5 U 13/02

Keine Vergütung für wettbewerbsbezogene Musterflächen; Werklohn für abgenommene Leistungen • Ein bloßer Wunsch des Auftraggebers zur Erstellung von Musterflächen im Vergabeverfahren begründet keinen selbständigen Werkvertrag. • Vorleistungen im Rahmen eines Wettbewerbs um eine Bauauftragsvergabe sind grundsätzlich vom Bieter zu tragen, wenn keine Vergütung in der Ausschreibung festgesetzt ist. • Ansprüche aus Vergaberecht (§ 126 GWB) oder wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kommen nur in Betracht, wenn der Bieter ohne den Verstoß eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. • Werklohnansprüche für tatsächlich beauftragte und abgenommene Leistungen sind gemäß §§ 631, 632, 641 BGB durchsetzbar und fällig. • Schadensersatzansprüche wegen Vergaberechtsverstößen sind in Höhe des negativen Interesses begrenzt und setzen zureichende Erfolgsaussichten bei rechtmäßiger Vergabe voraus. Die Klägerin war günstigste Bieterin auf ein europaweites Verfahren über Bau- und Gerüstarbeiten für die Sanierung eines Schlosses; vor Wirksamwerden des Vertrages wünschte die Beklagte die Herstellung von Musterflächen und Bildung einer Gutachterkommission. Die Klägerin fertigte die Musterflächen an, wurde aber letztlich nicht beauftragt; die Vergabekammer hob das Vergabeverfahren auf, weil die Beklagte die Klägerin ungleich behandelt und Eignungsnachweise nachträglich verlangt hatte. Die Klägerin stellte der Beklagten eine Schlussrechnung über verschiedene Leistungen einschließlich der Musterflächen und verlangte Vergütung. Die Beklagte bestritt einen Werkvertrag über die Musterflächen und bezeichnete sie als unentgeltliche Akquise. Das Landgericht wies die Klage ab; die Klägerin berief sich teilweise und verlangte im Berufungsverfahren Zahlung für bestimmte abgerechnete und unstreitig beauftragte, abgenommene Leistungen sowie für die Musterflächen. • Rechtsgrundlage ist das bis 31.12.2001 geltende BGB-Recht (Art.229 §5 EGBGB). • Für die von der Klägerin unstreitig erbrachten und abgenommenen Werkleistungen steht ihr Werklohnanspruch gemäß §§ 631, 632, 641 BGB zu; diese Forderung ist fällig und verzinst. • Der im Verdingungsprotokoll geäußerte ‚Wunsch’ nach Musterflächen stellt nach Auslegung (§ 133 BGB) kein Angebot zum Abschluss eines eigenen Werkvertrags dar, weil die Vorarbeiten primär der Angebotswettbewerbserzielung dienten und damit im Interesse der Bieter lagen. • Die Klägerin hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine eigenständige werkvertragliche Bindung für die Musterflächen zustande gekommen sei; dies ist nicht bewiesen. • Vorleistungen im Wettbewerb sind grundsätzlich vom Bieter zu tragen, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung keine Vergütung festsetzt; §20 Nr.2 VOB/A greift nicht, weil er Entschädigung für erstellte Unterlagen, nicht für Musterflächen, voraussetzt und eine vorherige Festsetzung in der Ausschreibung Erfordernis ist. • Schadensersatzansprüche aus Vergaberecht (§126 GWB) oder aus culpa in contrahendo scheitern hier, weil die Vergabekammer verbindlich festgestellt hat, dass die Beklagte zwar vergaberechtswidrig handelte, die Klägerin aber auch bei rechtmäßiger Vergabe keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte bzw. sich auf nachträgliche Anforderungen vorbehaltlos eingelassen hat; zudem ist bei §126 GWB nur das negative Interesse zu ersetzen. • Geschädigte Ansprüche aus GOA oder ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen, da die Musterarbeiten Wettbewerbscharakter hatten und nicht in erster Linie dem Interesse der Beklagten dienten. Die Berufung der Klägerin wird teilweise stattgegeben: Die Beklagte ist zur Zahlung von 12.439,55 EUR nebst Verzugszinsen für die unstreitig beauftragten und abgenommenen Leistungen verpflichtet (Rechtsgrund §§ 631, 632, 641 BGB). Die weitergehende Forderung der Klägerin für die Herstellung der Musterflächen in Höhe von ca. 54.405,33 DM (entsprechend 27.817,00 EUR) wird abgewiesen, weil kein selbständiger Werkvertrag über die Musterflächen zustande gekommen ist und Vergütungsansprüche aus VOB/A, Vergaberecht (§126 GWB) oder aus culpa in contrahendo nicht durchgreifen. Die Entscheidung beruht darauf, dass die Musterflächen als wettbewerbsbezogene Vorleistungen im Wesentlichen im Interesse der Klägerin lagen und eine Entschädigung in der Ausschreibung nicht geregelt war; Schadensersatz wäre allenfalls bei tatsächlicher Chance auf den Zuschlag und nur in Höhe des negativen Interesses möglich. Daher gewinnt die Klägerin insoweit, als sie für tatsächlich bestellte Leistungen bezahlt werden muss; hinsichtlich der Musterflächen bleibt sie auf ihren Kosten sitzen.