2 Verg 5/12

Leitsatz: 1. Greift der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren die Wirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages an, um für sich selbst die Chance zu eröffnen, im Falle der Neuausschreibung einen ggf. als Einzellos vergebenen Auftrag über Teilleistungen dieses Vertrages zu erhalten, so ist es im Rahmen der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG sachlich gerechtfertigt, ausnahmsweise nicht den Bruttoauftragswert des bereits geschlossenen Vertrages insgesamt in Ansatz zu bringen, sondern lediglich den Bruttoauftragswert desjenigen (Teil-)Auftrags, mit dessen Einzelvergabe der Antragsteller im Fall einer Neuausschreibung rechnen darf.(Rn.8) 2. Die Ermittlung der Bruttoauftragssumme i.S. von § 50 Abs. 2 GKG erfordert eine Schätzung des Bruttoauftragswerts des - für den Fall der Feststellung der Unwirksamkeit des bereits geschlossenen Vertrags und des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht - fiktiv auszuschreibenden (Teil-)Auftrags. Dabei ist dem Gericht ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen.(Rn.9) 3. Zur Berücksichtigung der Laufzeit des fiktiv auszuschreibenden Vertrages für die Schätzung seines Bruttoauftragswerts.(Rn.10) 1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens wird verworfen. 2. Es verbleibt bei der Wertfestsetzung im Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2012. 3. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Auslagen der Beteiligten werden nicht erstattet. A. Der erkennende Senat hat im Beschwerdeverfahren aufgrund mündlicher Verhandlung am 17.10.2012 mit seinem am 06.12.2012 verkündeten Beschluss die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 11.05.2012 zurückgewiesen. In diesem Beschluss hat der Senat den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf einen Betrag bis zu ... EUR festgesetzt, welcher einem Anteil von 5 % des geschätzten Brutto-Auftragswerts eines Auftrags zum Betrieb der Linie S ... in der Zeit vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2028 entspricht. Mit Schriftsatz vom 12.12.2012 hat die Antragstellerin eine Streitwertbeschwerde eingelegt, mit der sie die Festsetzung des Geschäftswerts auf 5 % der geschätzten Bruttovergütung für den Betrieb der o.g. S-Bahn-Linie für einen Zeitraum von lediglich 48 Monaten begehrt. Der Senatsvorsitzende hat mit Verfügung vom 21.12.2012 darauf hingewiesen, dass eine Beschwerde unzulässig sein dürfte, jedoch eine Behandlung insbesondere als Anregung zur Änderung der Festsetzung nach § 63 Abs. 3 GKG in Betracht käme. Hierzu haben alle Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, welche die Antragsgegner einerseits und die Beigeladene andererseits jeweils mit Schriftsätzen vom 25.01.2013 wahrgenommen haben. B. Die Beschwerde der Antragstellerin ist unzulässig. Das in eine Anregung auf Abänderung der Wertfestsetzung von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 S. 1 GKG umzudeutende Gesuch hat in der Sache keinen Erfolg. I. Gegen die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens durch den Senat ist eine Beschwerde nicht statthaft. Wie im Hinweis des Senatsvorsitzenden bereits ausgeführt, findet nach §§ 68 Abs. 1 S. 5 i.V.m. 66 Abs. 3 S. 3 GKG eine Beschwerde an den Bundesgerichtshof nicht statt. Es widerspräche auch dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz, dass ein Instanzenzug wegen einer Nebenentscheidung nicht weiter reicht als der Instanzenzug in der Hauptsache (vgl. auch BGH, Beschluss v. 21.10.2003, X ZB 10/03 – zu § 25 GKG a.F.). Der Senat braucht die Beschwerde in diesem Fall nicht dem Bundesgerichtshof vorzulegen, sondern kann sie selbst als unzulässig verwerfen (s. Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 572, Rdn. 6 m.w.N.). II. Das Gesuch der Antragstellerin vom 12.12.2012 war in eine Anregung umzudeuten, dass der erkennende Senat selbst nochmals die von ihm vorgenommene Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren nach § 63 Abs. 3 S. 1 GKG prüfen möge. Soweit im Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 21.12.2012 auch eine Umdeutung in eine Anhörungsrüge nach § 69a GKG in Betracht gezogen worden ist, hat die Antragstellerin diesen Hinweis nicht aufgegriffen und nicht die Voraussetzungen einer solchen Anhörungsrüge – die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise – behauptet. III. Der Senat hat den Schriftsatz vom 12.12.2012 zum Anlass genommen, seine Wertfestsetzung im Beschluss vom 06.12.2012 daraufhin zu überprüfen, ob eine Abänderung in Betracht kommt. Dies ist nicht der Fall. 1. Rechtsgrundlage der zu treffenden Entscheidung ist, wovon auch die Antragstellerin zutreffend ausgeht, die Vorschrift des § 50 Abs. 2 GKG. Danach ist grundsätzlich die Bruttoauftragssumme für die Wertermittlung maßgeblich, von der 5 % als Streitwert anzusetzen sind. Weitere Vorschriften, etwa über eine Kostenprivilegierung i.S. von §§ 41 und 42 GKG, enthält das GKG nicht. Die Vorschrift dient der Vereinfachung der Kostenentscheidungen, und zwar sowohl durch das Abstellen auf den gesamten Bruttoauftragswert – ohne Abzüge, etwa durch Herausrechnung sog. „Durchlauf“-Positionen, deren Umfang im Einzelfall streitträchtig sein kann – als auch durch die pauschale Vorgabe des Ansatzes von jeweils 5 % – ohne Differenzierung beispielsweise nach branchentypischen Gewinnmargen oder nach den in Betracht kommenden Antragszielen – und damit u.a. auch der Beschränkung der Inanspruchnahme der Ressource Justiz für Nebenentscheidungen. 2. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Oberlandesgerichte, auch des OLG Naumburg, ist es in Fällen, in denen es dem Antragsteller darum geht, die Wirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages anzugreifen, um für sich selbst die Chance zu eröffnen, im Falle der Neuausschreibung einen ggf. als Einzellos vergebenen Auftrag über Teilleistungen dieses Vertrages zu erhalten, sachlich gerechtfertigt, ausnahmsweise nicht den Bruttoauftragswert des bereits geschlossenen Vertrages insgesamt in Ansatz zu bringen, sondern lediglich den Bruttoauftragswert desjenigen (Teil-)Auftrags, mit dessen Einzelvergabe der Antragsteller im Fall einer Neuausschreibung rechnen darf. Damit wird dem Grundgedanken der §§ 47 Abs. 1 und 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO Rechnung getragen, wonach auf das wirtschaftliche Interesse des Rechtsmittelführers abzustellen ist, welches mit den Anträgen im Beschwerdeverfahren verfolgt wird. Das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der Feststellung der Unwirksamkeit eines bereits geschlossenen Vertrages wird sich regelmäßig nicht am Wert desjenigen Auftrags orientieren, dessen Vergabe verhindert werden soll, sondern am Wert desjenigen (Teil-)Auftrags, hinsichtlich dessen der Antragsteller seine Chancen auf eine Zuschlagserteilung verbessern möchte. Mit dieser Gesetzesauslegung, die sich noch im Rahmen einer Rechtsanwendung bewegt, kann dem Umstand angemessen Rechnung getragen werden, dass der Zugang insbesondere von klein- und mittelständischen Unternehmen zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nicht durch das damit verbundene Kostenrisiko unverhältnismäßig erschwert wird. 3. a) Die Ermittlung der Bruttoauftragssumme i.S. von § 50 Abs. 2 GKG erfordert eine Schätzung des Bruttoauftragswerts des – für den Fall der Feststellung der Unwirksamkeit des bereits geschlossenen Vertrags und des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht – fiktiv auszuschreibenden (Teil-)Auftrags. Dabei ist dem Gericht ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen. Jede Schätzung ist naturgemäß mit erheblichen tatsächlichen Unsicherheiten verbunden, die Schätzung des Auftragswerts einer nur fiktiven Ausschreibung birgt zusätzliche Unwägbarkeiten. Im Rahmen der Schätzung ist dem aus der Norm erkennbaren Anliegen des Gesetzgebers, eine einfache, auf typisierende Erwägungen abstellende Herleitung von kostenrechtlichen Entscheidungen zu eröffnen, Rechnung zu tragen. Die vorzunehmende Beurteilung muss gleichwohl sachbezogen sein. b) Ein entscheidungserheblicher Aspekt der Schätzung des Bruttoauftragswerts ist die Laufzeit des fiktiv auszuschreibenden Vertrages. Hierfür kommt es maßgeblich auf die zu erwartenden Vertragsbedingungen bei einer Neuausschreibung an. Ist die Laufzeit eines Vertrages bei Neuausschreibung ungewiss, vor allem bei Verträgen über unbefristete Dauerschuldverhältnisse, so ist auf typische Vertragslaufzeiten, ggf. unter Berücksichtigung des zu erwartenden Zeitpunkts der Notwendigkeit der Anpassung der Vertragskonditionen an veränderte Leistungs- und Kostenbedingungen, abzustellen. Ist die Laufzeit bestimmt und bestehen für die Vertragsparteien insoweit nach dem Vertragsschluss – abgesehen von außerordentlichen Beendigungsmöglichkeiten – keine Gestaltungsmöglichkeiten (mehr), so ist bei der Schätzung des Bruttoauftragswerts des fiktiven (Teil-)Auftrags dessen voraussichtlich vereinbarte Laufzeit zugrunde zu legen. c) Eine Schätzung der Bruttoauftragssumme, die sich an der auf sachlicher Grundlage ermittelten Laufzeit des fiktiv zu erwartenden Vertrages orientiert, entspricht auch dem Grundgedanken des Kostenrechts. Beim Streit um die Wirksamkeit eines befristeten Vertrages geht es für alle Beteiligten wirtschaftlich regelmäßig darum, eigene Umsatz- und Gewinnchancen für den betreffenden Zeitraum entweder durch die Zuschlagserteilung zu sichern oder bei Zuschlagserteilung an einen Dritten endgültig zu verlieren. Das wirtschaftliche Interesse eines Antragstellers wird gerade durch die – mehr oder wenige lange – Laufzeit des befristeten Vertrages geprägt; bei lang laufenden Verträgen resultiert die wirtschaftliche Attraktivität des ausgeschriebenen Auftrags nicht zuletzt aus der Vertragsdauer, der Planungssicherheit für alle Beteiligten und damit der beachtlichen Amortisationsmöglichkeiten von Anfangsinvestitionen (vgl. Beschluss v. 09.02.2012, 2 Verg 14/11 „Zehn-Jahres-Vertrag“ m.w.N.). d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin widerspricht das Vorausgeführte nicht den von ihr zitierten, vom erkennenden Senat bereits bei der ursprünglichen Streitwertfestsetzung berücksichtigten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 08.02.2011 und vom 19.07.2011. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen jeweils ausgeführt, dass in einer vergleichbaren Konstellation, wie sie hier vorliegt, die rechtlichen Vorgaben für die Schätzung des Auftragswerts nach § 3 VgV heranzuziehen seien, jedoch mit der ausdrücklichen Einschränkung, dass dies nur gelte, soweit sie nach den Umständen des Einzelfalls für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen (Beschluss v. 19.07.2011, X ZB 4/10 – in juris Tz. 4). Eine solche „Eignungs“-bewertung ist vom Gericht vorzunehmen. Der Bundesgerichtshof verweist auf eine Literaturstelle, die in der aktuellen Auflage desselben Kommentars, wie folgt, überarbeitet ist (vgl. Noelle in: Byok / Jaeger, Komm. z. Vergaberecht, 3. Aufl. 2012, § 128 Rn. 116): „Für die Ermittlung der Bruttoauftragssumme kommt es auf den ganzen Auftrag und damit auf die gesamte (vorgesehene/fest zu vergebende/voraussichtliche) Laufzeit des Auftrags an. Die Berücksichtigung lediglich eines Teilzeitraums eines längerfristig angelegten Vertrags – z. Bsp. entsprechend § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV – würde die potenziell geschädigten Interessen des Antragstellers nur teilweise erfassen und ist daher abzulehnen. § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV will langlaufende Kleinaufträge dem Kartellrecht entziehen; hingegen sollen langlaufende (Groß-)Aufträge gebührenrechtlich nicht bevorzugt werden. Zwar wäre eine solche Bevorzugung rechtspolitisch durchaus erwägenswert, um z. Bsp. bei Großaufträgen die prohibitive Wirkung des Kostenrisikos für mittelständische Unternehmen zu minimieren – das würde auch durchaus mit der Wertung des § 4 EG Abs. 7 VOL/A harmonisieren; Stütze in den Gesetzesmaterialien findet eine solche Auslegung aber an keiner Stelle. Die Regelungen des § 3 VgV können daher allenfalls in Ausnahmefällen als Auslegungshilfe herangezogen werden. Lässt sich z. Bsp. die voraussichtliche tatsächliche Vertragsdauer eines unbefristeten Vertrages nicht abschätzen (z. Bsp. weil Amortisationsfristen keine Rolle spielen), darf ausnahmsweise der Auftragswert analog § 3 Abs. 4 VgV mit dem 48-fachen Monatsentgelt angesetzt werden. Besteht lediglich die Option einer Vertragsverlängerung, ist nach Ansicht der VK Schleswig-Holstein das wirtschaftliche Interesse des Bieters mit der Hälfte der optionalen Vertragslaufzeit zu beziffern; nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf jedoch nur dann, wenn es sich tatsächlich um eine Option handelt, d.h. der Vertrag durch einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung einer Partei verlängert werden kann. …“ 4. Im vorliegenden Fall erscheint es dem erkennenden Senat nicht geeignet, im Rahmen seiner Schätzung auch auf den Regelungsgehalt des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV abzustellen und mithin eine Kappung der prognostizierten Laufzeit einer fiktiven Neuausschreibung auf 48 Monate vorzunehmen. a) Schon wegen des erheblichen Ausschreibungsaufwandes ist nicht anzunehmen, dass die Antragsgegner eine Neuausschreibung der Leistungen, die Gegenstand des Verkehrsvertrages vom 28./29./30.11.2011 sind, mit einer kürzeren Laufzeit als geschehen vornehmen würden, selbst wenn sie zur Neuausschreibung veranlasst wären und eine Ausschreibung der Linie S ... als Einzellos vornehmen würden. b) Eine Neuausschreibung mit einer kürzeren Laufzeit führte zudem zu einem völlig veränderten Preisgefüge und dazu, dass für den Senat der Bruttoauftragswert nicht mehr in nachvollziehbarer Weise zu schätzen wäre. Denn den Antragsgegnern ging es bei ihrer Beschaffung gerade darum, dass durch hohe, umfangreiche Anfangsinvestitionen eines Auftragnehmers eine deutliche Qualitätssteigerung der Leistungserbringung erreicht wird. Hierfür und zur Gewährleistung der personellen und vor allem technischen Ausstattung des Linienbetriebes wäre ein Vertragszeitraum von z. Bsp. vier Jahren nicht geeignet, einen bezahlbaren Personennahverkehr anzubieten. c) Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen worden, dass im Fall des Abschlusses eines Verkehrsvertrages mit einer festen Laufzeit von fünfzehn Jahren eine vorzeitige Beendigung des Vertrages durch die Antragsgegner zu erwarten wäre. Hiergegen spricht vor allem auch der erwartete erhebliche Umfang der Investitionen des Auftragnehmers in die Fahrzeugtechnik und die langen Amortisationsfristen, die bei vorzeitiger Vertragsbeendigung u.U. zur Begründung von Ausgleichspflichten der Antragsgegner führen könnten. d) Die entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV erscheint hier schließlich auch deshalb nicht sachgerecht, weil der dieser Norm zugrunde liegende Gedanke der Privilegierung von Kleinaufträgen, welche nur aufgrund ihrer langen Laufzeit rechnerisch den Schwellenwert überschreiten, ohne deshalb eine echte Binnenmarktrelevanz zu entfalten, hier nicht fruchtbar zu machen ist. Bei dem vorliegenden Verkehrsvertrag handelt es sich um einen Großauftrag mit erheblichen Jahresumsätzen. IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 68 Abs. 3 GKG.