9 U 22/08

Leitsatz: 1. Nach dem allgemeinen Verständnis im Baugewerbe belegt eine Urkalkulation üblicherweise die dem Angebot zugrunde liegende Kalkulation der Preise. Wird sie in einem verschlossenen Umschlag hinterlegt, wird damit regelmäßig die bis zum Bedarfsfall geheimzuhaltende Preisermittlung offen gelegt. Der Bedarfsfall sind Nachträge, Mengenveränderungen oder andere Umstände, die dazu führen, dass der Vertragspreis verändert werden kann.(Rn.49) 2. Handelt es sich bei der im geschlossenen Umschlag hinterlegten Urkalkulation des Auftragnehmers nicht um eine solche im üblichen Sinne, sondern um eine nur im Verhältnis zu der im Angebot enthaltenen Aufgliederung des Einheitspreises detailliertere Zusammenstellung des Preises, so ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Preise aus der Urkalkulation in Abänderung der vorherigen anhand der Preisaufgliederung zustandegekommenen Preisvereinbarung vereinbart haben, wenn dem Auftraggeber die Preise aus der Urkalkulation nicht bekannt waren.(Rn.58) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. Februar 2007 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer – 2. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Halle abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kreissparkasse B., Kontonummer ... , EUR 75.684,48 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 52.151,33 für die Zeit vom 10.01.2004 bis 29.01.2004 und aus EUR 60.013,48 seit dem 03.04.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt 3/10 und die Beklagte 7/10 der erstinstanzlichen Kosten und der Kosten des ersten Berufungsverfahrens. Die Beklagte trägt 1/4 und der Kläger 3/4 der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und dieses Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die der Beklagten mögliche Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Streitwert: 65.934,13 EUR A. Die Parteien streiten über die bei der Abrechnung eines Bauvorhabens zugrunde zu legenden Preise. Auf Anfrage der Beklagten unterbreitete die H. GmbH B. (künftig: Schuldnerin) am 28. März 2003 gegenüber der Beklagten ein Preisangebot für ein Bauvorhaben in B. . Das Angebot enthält Nettogesamtpreise für näher bezeichnete Bauleistungen, die sich auf ein Angebotspreis von 389.982,00 EUR netto addieren (vgl. Bd. I, Bl. 22 ff. d. A.). Unter dem gleichen Datum nahm die Schuldnerin eine "Preisaufgliederung des Angebots" auf einem Formblatt der Beklagten vor. Die Preisaufgliederung enthält eine abweichende Aufstellung der Leistung sowie "ca." Mengenangaben zu einigen Leistungspositionen. In der Aufstellung heißt es u. a. wörtlich: Pos. Leistung Bemerkung/ Hinw. zu den Mengen Netto-GP in Euro ... 11.1 Vorbereitende Arbeiten/Bodenabtrag ca. 3.000 m2 5.714,- 11.2 Aushub (1,2 m Tiefe, 40 m x 70 m x 1,2 m) ca. 3.400 m3 26.405,- ... 11.5 Bodenplatte, 30 cm Stärke, B 25, im Bereich der Behälter 40 cm ca. 600 m3 104.842,- ... 11.10 Sonstige Arbeiten für Fundamente/ Gründungen Kranstandfläche siehe Bauwerkszeichnung 227,- (vgl. Bd. I, Bl. 42 d. A.) Die Preise sind handschriftlich von der Klägerin ausgefüllt. Die eingetragenen Preise addieren sich auf einen Gesamtbetrag von 389.988,00 EUR. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über dieses Angebot. Sie einigten sich am 17. Juli 2003 auf einen Nachlass von 5 % und einen "Bestellwert" von 370.488,60 EUR netto. Ferner wurde unter Nr. 4 des Verhandlungsprotokolls die Option "der endgültige Bestellwert setzt sich zusammen aus Einheitspreisen" angekreuzt (vgl. Bd. I, Bl. 29 d. A.). Die Beklagte erteilte der Schuldnerin mit Schreiben vom 22. Juli 2003 den Auftrag für die Bauarbeiten zu einer Gesamtauftragssumme von "netto ca. 370.488,60 EUR". Neben einer Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 2003 und das Verhandlungsprotokoll vom 17. Juli 2003 findet sich folgender Zusatz: "Abrechnung erfolgt gemäß EP zum Aufmaß. Mehrungen oder Minderungen haben keinen Einfluss auf die EP. Preise gelten bis Bauende." (vgl. Bd. I, Bl. 44 d. A.) Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 18. August 2003 an die Beklagte. In dem Schreiben heißt es u. a. (Bd. I, Bl. 45 d. A.): "In Ihrer o. g. Bestellung ist eine Abrechnung gemäß EP und Aufmaß vorgesehen. Dies kann so nicht erfolgen, da entgegen der Aussage Ihres Herrn R. nun doch kein Auftrags-LV erstellt wird. Dazu müßte eine gesonderte Abstimmung erfolgen." Daraufhin trafen sich Beklagte und Schuldnerin am 19. August 2003 zu einer Besprechung. In dem Protokoll heißt es wörtlich (Bd. I, Bl. 47 d. A.): "H. übergibt D. einen verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation und ein Mengengerüst, welches Grundlage zur Kalkulation bildete. Dieses wird Basis für die Abrechnung der durch H. erbrachten Leistungen. Termin: 20.08.2003 H. " Die Schuldnerin übergab der Beklagten am 20. August 2003 einen Umschlag mit der Aufschrift "Urkalkulation" und dem Hinweis "Nicht öffnen". (Bd. II, Bl. 122 ff. d. A. [= Bd. I, Bl. 49 ff. d. A.]) Die Schuldnerin legte nach Baubeginn am 23. September 2003 (Bd. I, Bl. 56 ff. d. A.), am 06. Oktober 2003 (Bd. I, Bl. 63 ff. d. A.) und am 20. November 2003 (Bd. I, Bl. 68 ff. d. A.) Abschlagsrechnungen. Der Aufbau der Abschlagsrechnungen folgt der "Preisaufgliederung des Angebots" (Bd. I, Bl. 42 d. A.). Insgesamt zahlte die Beklagte auf die Abschlagsrechnung einen Betrag von 159.667,95 EUR. Dabei kürzte die Beklagte die Rechnungsbeträge. Mit Schreiben vom 01. Dezember 2003 forderten die Bevollmächtigten der Schuldnerin die Beklagte unter Androhung der Arbeitseinstellung auf, Beträge in Höhe von 20.138,63 EUR und 45.597,47 EUR zu zahlen. Andernfalls werde die Arbeit eingestellt. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 04. Dezember 2003 darauf hin, dass lediglich eine tatsächliche Differenz von ca. 15.000,00 EUR bestehe und verwies wegen dieser Kürzung auf das Ergebnis ihrer Rechnungsprüfung. Die Schuldnerin legte am 05. Dezember 2003 eine 4. Abschlagsrechnung (Bd. I, Bl. 74 d. A.). Mit Schreiben vom 09. Dezember 2003 teilte sie dann mit, dass sie mit sofortiger Wirkung die Leistungen einstelle. Die Beklagte forderte die Schuldnerin mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 unter Kündigungsandrohung auf, die Arbeiten bis spätestens zum 12. Dezember 2003 wieder aufzunehmen (Bd. II, Bl. 90 d. A.). Sie kündigte nach ergebnislosem Fristablauf mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 das Vertragsverhältnis. Die Schuldnerin hat Klage erhoben, um die Forderung aus der 4. Abschlagsrechnung zu verwirklichen. Nachdem sie am 30. Januar 2004 ihre Schlussrechnung gelegt hatte, begehrte sie Zahlung eines offenen Betrages von 140.549,88 EUR und stellte ihre Klage entsprechend um. Die Beklagte hat lediglich eine Restwerklohnforderung von 57.078,74 EUR für berechtigt gehalten und gegen diesen Anspruch mit einem Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten aufgerechnet, die ihr für die Fertigstellung des Bauvorhabens durch Dritte ihm entstanden seien. Die Schuldnerin stellte noch im Verlauf der ersten Instanz ihren Antrag auf Zahlung an die Kreissparkasse B. um. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen hat der Kläger den Rechtsstreit aufgenommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 125.947,61 EUR stattgegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil hatte keinen Erfolg. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. Juni 2007 gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 60.013,48 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist. In diesem Umfang hat der Bundesgerichtshof die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg zurückverwiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass das Berufungsgericht unter Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör zu der Auffassung gelangt sei, der Kläger könne seiner Abrechnung die Einheitspreise aus der im verschlossenen Umschlag übergebenen "Massenermittlung" zugrunde legen. Zu dieser Frage hätte Beweis erhoben werden müssen. Sollte sich das Verständnis der Beklagten, das nach der Preisaufgliederung des Angebots abzurechnen wäre, als zutreffend erweisen, müsste der Kläger Gelegenheit erhalten, die Berechnung auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Preisaufgliederung des Angebots erneut vorzunehmen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass es sich bei den Preisen der Preisaufgliederung des Angebots (Bd. I, Bl. 42 d. A.) um Einheitspreise handele. Nur diese Preise seien vereinbart worden. Die sogenannte Urkalkulation (Bd. I, Bl. 49 ff. d. A.) sei nicht Vertragsbestandteil geworden. Eine Abrechnung könne daher nur nach der Preisaufgliederung erfolgen. Der Kläger habe aber eine entsprechende Schlussrechnung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht gelegt. Dementsprechend könnte er für die Baustelleneinrichtung keinen Vergütungsanspruch geltend machen. Die Preisermittlung sehe für die noch strittige Position Kranstandsfläche keine Masseangabe vor. Schließlich habe sich die Masse der Bodenplatte nicht vergrößert. Unstreitig betrage sie lediglich 568,18 m3. Sie sei damit kleiner als die in der Preisaufgliederung vorgegebenen 600 m3. Volumenveränderungen an der Platte habe die Beklagte außerdem nie gefordert. Der Kläger könne daher keinesfalls mehr als 104.842,00 EUR hierfür beanspruchen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Halle vom 17. Februar 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie über einen Betrag von 60.013,48 EUR hinausgeht. Der Kläger stellt den Antrag, die Berufung zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, dass die Parteien in der Besprechung vom 18. August 2003 vereinbart hätten, dass das Bauvorhaben nach der im verschlossenen Umschlag übergebenen Kalkulation (Bd. I, Bl. 49 ff. d. A.) abzurechnen sei. Dies ergebe sich aus dem Besprechungsprotokoll vom 19. August 2003 (Bd. I, Bl. 47 d. A.). Darüber hinaus habe der Zeuge H. diese Vereinbarung bei seiner Vernehmung bestätigt. Weiter vertritt er die Auffassung, dass die Preisaufgliederung des Angebots (Bd. I, Bl. 42 d. A.) überhaupt keine Einheitspreise enthalte. Der Zusammenhang zwischen der Preisaufgliederung und der sogenannten Urkalkulation (K 8) sei in den noch strittigen Positionen wie folgt zu sehen: - Die Schuldnerin habe die Positionen der Preisaufgliederung 11.1 Vorbereitende Arbeiten/Bodenabtrag wie folgt kalkuliert. Der dort eingesetzte Betrag von 5.714,00 EUR setze sich aus den Positionen der Urkalkulation 1.1 Baustelleneinrichtung 1.1.01 Baustelleneinrichtung wie folgt zusammen. Der dort angegebene Betrag von 7.654,00 EUR netto sei zu 50 % unter der Position 11.1 in die Preisaufgliederung eingeflossen. Auf die Baustelleneinrichtung entfalle daher ein Betrag von 3.827,00 EUR. Desweiteren habe sie die Position der Urkalkulation 1.2 Abbrucharbeiten mit einem Betrag von 1.886,09 EUR in die Position 11.1 der Preisaufgliederung eingerechnet. Die beiden Beträge zusammen ergeben einen Betrag von 5.714,00 EUR wie unter der Position 11.1 in der Preisaufgliederung angegeben. Darüber hinaus sei die andere Hälfte dieses Betrages unter der Position 12.1 vorbereitende Arbeiten in die Preisaufgliederung eingeflossen. Dort seien ebenfalls 3.827,00 EUR netto angegeben. - Die Kranstandsfläche sei in der Preisaufgliederung mit 227,00 EUR unter der Position 11.10 preislich angegeben. In der sogenannten Urkalkulation befände sich die Position "1.5 Kranstandsfläche" versehen mit der Mengenangabe "Schottertragschicht von 10 m3". Pro Kubikmeter Schotter seien 22,70 EUR in Ansatz gebracht worden. Tatsächlich seien aber 67 m3 Schotter benötigt worden. Die Mehrmengen seien wegen einer nicht vorhandenen Zufahrtsmöglichkeit erforderlich geworden. Die Beklagte habe das hierzu gelegte Aufmaß nicht innerhalb der zweimonatigen Prüffrist bestritten. - Hinsichtlich der Bodenplatte sei es zu Massemehrungen gekommen. Nach den ursprünglichen Vorgaben habe die Platte nur ein Volumen von 480 m3 gehabt. Die Schuldnerin habe jedoch 568,18 m3 verbauen müssen. Sie musste also insgesamt ca. 80 m3 Beton, mehr als in der Urkalkulation berechnet, verwenden. Denn die Beklagte habe im Nachhinein eine um 5 cm höhere Bodenplattenstärke gefordert. Der Grund hierfür sei wohl die Statik für die Bodenplatte gewesen, jedenfalls habe die Insolvenzschuldnerin erst am 09. September 2003 den Plan mit der Prüfnummer 4267 des Prüfingenieurs für Baustatik Dipl.-Ing. G. L. erhalten. Die Schuldnerin habe deshalb mit Schreiben vom 12. September 2003 Mehrmengen angezeigt. Zur Bewährung der Betonplatte sei Folgendes auszuführen. Die Insolvenzschuldnerin habe zunächst mit 32 t Bewährungsstahl gerechnet und kalkuliert. Später habe sich herausgestellt, dass diese Annahme nicht richtig sei. Dies sei jedoch unerheblich, weil die Insolvenzschuldnerin nach Einheitspreisen habe abrechnen dürfen. Im Übrigen hätten ihr auch keine hinreichend exakten Angaben vorgelegen, um die erforderliche Menge des Bewährungsstahls berechnen zu können. Nach Vertragsabschluss habe der Statiker der Beklagten eine Bewährung von 79,267 t Stahl gefordert. Deshalb sei die Insolvenzschuldnerin berechtigt gewesen, die tatsächliche Menge abzurechnen und damit also eine Mehrmenge von 47,267 t. Der Senat hat in der Verhandlung vom 07. April 2009 den Zeugen H. über die Behauptung des Klägers vernommen, dass in der Verhandlung vom 19. August 2003 zwischen den Zeugen S. und R. einerseits und dem Zeugen H. andererseits vereinbart worden sei, dass die Urkalkulation und das Mengengerüst der Gemeinschuldnerin Basis für die Abrechnung sein sollten. Weiter hat der Senat mit Beweisbeschluss vom 14. April 2009 die Parteien darauf hingewiesen, dass im Ergebnis der Beweisaufnahme dieser Beweis nicht geführt sei. Darüber hinaus hat er den Kläger darauf hingewiesen, dass er bisher noch nicht nach den Vorgaben, die der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2007 aufgestellt habe, abgerechnet habe. Diesen Hinweis hat der Senat durch Hinweisbeschluss vom 07. April 2009 konkretisiert. Der Senat nimmt auf das landgerichtliche Urteil vom 15. Februar 2007, das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. Juni 2007 und den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2007 sowie auf den Akteninhalt Bezug. B. Die zulässige Berufung hat zum größeren Teil Erfolg. Dem Kläger steht über den bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von 60.013,48 EUR nur noch ein Vergütungsanspruch in Höhe von 15.671,00 EUR zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist für die Abrechnung des Bauvorhabens die Preisaufgliederung vom 28. März 2003 maßgebend. Der Kläger kann unter Berücksichtigung der Erläuterung der Abrechnung nur Kosten für die Baustelleneinrichtung beanspruchen. Er hat jedoch keine weiteren Ansprüche für die Positionen Kranstandsfläche und Bodenplatte. Da seit Kündigung des Bauvorhabens mehr als 5 Jahre ins Land gegangen sind, ist von dem Werklohn allerdings ein Gewährleistungseinbehalt nicht mehr abzuziehen. Im Einzelnen: I. Für die Abrechnung des Bauvorhabens ist die Preisaufgliederung des Angebotes vom 28. März 2003 maßgebend. Dem Kläger ist es nicht gelungen, unter Beweis zu stellen, dass die Parteien am 19. August 2003 statt dessen die Preise der sogenannten Urkalkulation (Anlage K 8, Bd. I, Bl. 49 ff. d. A.) in Abänderung der vorherigen Preisabsprache vereinbart haben. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Aussage des Zeugen H. vor dem erkennenden Senat am 07. April 2009. 1. Der Zeuge hat ausgesagt, dass am 17. Juli 2003 im Hause der D. ein Vergabegespräch stattgefunden habe. Im Rahmen dieses Gespräches sei festgelegt worden, dass nach Einheitspreisen abzurechnen sei. Außerdem habe ein Herr R. von der Beklagten zugesagt, dass die Insolvenzschuldnerin ein Auftragsleistungsverzeichnis erhalten solle. Zu diesem Zeitpunkt habe es nur die Auftragsbestätigung nach Anlage K 4 gegeben. Bis Mitte August sei ein solches Leistungsverzeichnis nicht eingegangen. Deshalb habe er am 18. August ein Schreiben an die Beklagte gerichtet. Es handele sich um das Schreiben, das sich in der Gerichtsakte befinde (Bd. I, Bl. 45 d. A.). Am 19. August 2003 sei es dann um 7:00 Uhr Morgen zu einer Besprechung gekommen, an der außer ihm, dem Zeugen H. auch ein Herr Hr., ein Herr R. und ein Herr S. teilgenommen hätten. Das Ergebnis der Besprechung sei in dem Protokoll festgehalten worden, das die Insolvenzschuldnerin gefertigt habe. Danach sollte für die Abrechnung die Urkalkulation mit dem Mengengerüst maßgeblich sein. Die Urkalkulation sollte aufgrund einer Forderung der Beklagten in einem verschlossenen Umschlag überreicht werden. Eine Begründung für diese Verfahrensweise habe es nicht gegeben. Über mögliche Masseveränderungen sei am 19. August 2003 nicht gesprochen worden. Zum damaligen Zeitpunkt habe es über die Preiszusammenstellung Bd. I, Bl. 42 d. A. hinaus keine Preise gegeben. Seiner Meinung nach hätte ein richtiges Leistungsverzeichnis wesentlich detaillierter sein müssen. Die bisherigen Angaben hätten im Detail nicht ausgereicht. Man könne beim Pumpenhaus vielleicht das Mauerwerk überschlägig erfassen, die übrigen Angaben müssten jedoch genauer sein. Es sei z. B. völlig offen gewesen, welche Wandverkleidung, welche Fliesen oder welche sonstigen Details der Ausführung erbracht werden sollen. Er habe die sogenannte Urkalkulation anhand der Informationen erstellt, die ihm zur Verfügung gestanden hätten. Aufgrund dieser Kalkulation habe er dann die Preisaufgliederung des Angebotes vom 28. März 2003 ausgefüllt. Die Preisaufgliederung habe z. B. keine Position für Baustelleneinrichtung vorgesehen. Er hätte deswegen die Baustelleneinrichtung in verschiedene Einzelpositionen einrechnen müssen. Eine Leistung, wie die Bodenplatte, ließe sich nicht einfach schätzen. Er habe deshalb die notwendigen Arbeiten früher gedanklich zergliedern und für sich selbst mit Preisen versehen müssen. Nur so habe er die Preisaufgliederung einigermaßen realistisch ausfüllen können. Es sei darum gegangen, ein Abrechnungsmodus für die Abrechnung zu finden. Bei Erdarbeiten könnten durchaus Mengen- und Massenabweichungen auftreten. Seiner Meinung nach stellte die Abrechnung nach der tatsächlichen Menge und dem Einheitspreis die fairste Abrechnungsform dar. Denn bei pauschalierten Preisen wisse man nie, ob man Gewinn oder Verlust mache. Damit wolle er allerdings nicht sagen, dass der Gesamtpreis festbleiben sollte. Es sollte ja gerade eine Abrechnung nach Aufmaß stattfinden, um Mehrungen oder Minderungen erfassen zu können. Man habe die Abschlagsrechnungen nach der Preisermittlung des Angebots vom 28. März 2003 vorgenommen, um ganz schnell Abschlagsrechnungen legen zu können. Der Abschlagsrechnung vom 06. Oktober 2003 nebst Anlagen hätte schon ein Aufmaß zugrunde gelegen. Dass hier aber der Preis aus der Preisaufgliederung eingesetzt worden sei, sei wohl ein bißchen durcheinander. 2. Diese Zeugenaussage ist auch in Verbindung mit den weiteren relevanten Umständen des Falles nicht geeignet, die Überzeugung des Senats zu begründen, dass das Bauvorhaben nach den Preisen der Zusammenstellung der sogenannten "Urkalkulation" hätte abgerechnet werden dürfen. Eine derart hohe Wahrscheinlichkeit, die nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung diese Annahme rechtfertigt, sieht der Senat nicht. a) Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gebietet, dass das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach voller Überzeugung zu entscheiden hat, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist (BGH NJW RR 2004, 425 f). Ein Richter darf und muss sich dabei mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie vollständig auszuschließen. Der Sache nach verlangt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO damit, dass für die Feststellung objektiv eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, und dass das Gericht deshalb subjektiv von der Wahrheit oder der Unwahrheit der Feststellungen überzeugt ist (vgl. Schellhammer, ZPO, 11. Aufl., 2004, Rn. 551). b) Bei der Würdigung der Zeugenaussage sind eine Reihe von Umständen zu berücksichtigen: aa) Es ist ungewöhnlich, dass Parteien sich auf veränderte Einheitspreise hätten einigen wollen, ohne dass die eine Seite, hier die Beklagte, von diesen Preisen vorher in Kenntnis gesetzt worden sei. bb) Ungewöhnlich ist darüber hinaus, dass die Parteien ihrer Vereinbarung ein anderes Verständnis von einer Urkalkulation zugrunde gelegt haben sollen, als es im Baugewerbe allgemein üblich ist. Denn eine Urkalkulation belegt üblicherweise die mit dem Angebot zugrunde liegende Kalkulation der Preise. Wird sie in einem verschlossenen Umschlag hinterlegt, wird damit regelmäßig die bis zum Bedarfsfall geheimzuhaltende Preisermittlung offen gelegt. Der Bedarfsfall sind Nachträge, Mengenveränderungen oder andere Umstände, die dazu führen, dass der Vertragspreis verändert werden kann (Beschluss des 7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2007, Az.: VI ZR 137/07, Rn. 12). cc) Weiter ist bei der Auslegung der Zeugenaussage der Wortlaut des Protokolls heranzuziehen. In dem Protokoll heißt es wörtlich: "H. übergibt D. einen verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation und ein Mengengerüst, welches Grundlage zur Kalkulation bildet. Dieses wird Basis für die Abrechnung der durch H. erbrachten Leistungen." (vgl. Bd. I, Bl. 47 d. A.) Die Beklagte hat bereits im Revisionsverfahren darauf hingewiesen, dass rein sprachlich nicht die sogenannte Urkalkulation, sondern das Mengengerüst durch den Nachsatz erfasst wird. Das Mengengerüst sollte also Abrechnung für die durch die H. erbrachten Leistungen werden. Auch hierauf weist der Bundesgerichtshof hin (BGH a. a. O.). dd) Weiter enthält auch die "Preisaufgliederung" vom 28. März 2003 Einheitspreise. Die Einheitspreise sind zwar nicht einzeln benannt, lassen sich aber aus den Nettogesamtpreisen und den angegebenen Mengen rechnerisch ermitteln. Einheitspreise setzen sich regelmäßig aus dem Lohn- und dem Materialanteil für die jeweilige Leistungsposition zusammen. Dazu kommen die anteiligen Baustellengemeinkosten für die Einrichtung und Räumung der Baustelle, die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung während der Bauzeit und die allgemeinen Geschäftskosten sowie schließlich ein Zuschlag für Wagnis und Gewinn (Beckscher VOB-Kommentar/Jagenburg, § 2 Nr. 2 VOB/B, Rn. 10). ee) Gemessen an diesem Verständnis enthalten sowohl die Preisaufgliederung K 4 wie auch die sogenannte Urkalkulation K 8 Einheitspreise. Denn auch aus der Preisaufgliederung des Angebotes lässt sich ermitteln, wieviel z. B. im Rahmen der Position 11.1 die vorbereitenden Arbeiten bzw. Bodenabtrag für einen Quadratmeter kosten sollen (5.714,00 EUR / 3.000 qm). Dagegen enthält die sogenannte Urkalkulation K 8 ebenfalls Einheitspreise und stellt keine Urkalkulation im üblichen Sinne dar. Die Urkalkulation des Auftragnehmers ist gerade keine Aufstellung von Einheitspreisen, sondern vielmehr eine Erläuterung, wie die Einheitspreise kalkuliert sind. Die Urkalkulation dient dazu, eine Anpassung der Vergütung bei Leistungsänderung nach §§ 2 Nr. 3, Nr. 5 oder Nr. 6 VOB aus den vereinbarten Einzelpreisen zu entwickeln. Sie ist regelmäßig nicht Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung. Betrachtet man die Preisaufstellung Anlage K 8, dann stellt man fest, dass hier die einzelnen Anteile an Lohn und Materialkosten sowie die Zuschläge für Baustelleneinrichtung Wagnis und Gewinn nicht separat aufgeführt sind. Statt dessen stellt diese sogenannte Urkalkulation nur Einheitspreise rechnerisch dar, die nach ihren Leistungspositionen stärker differenziert sind als die Einheitspreise der Preisaufgliederung des Angebots K 4. Der Bundesgerichtshof weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2004 die Auffassung vertreten hat, dass sich die Einheitspreise rechnerisch aus den Positionspreisen und den jeweiligen Mengenangaben zugrunde liegenden Angebots vom 28. März 2003 errechnen ließen. c) Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich aus der Zeugenaussage nicht, dass zwischen den Parteien in der Besprechung am 19. August 2003 eine bindende Vereinbarung dahin getroffen wurde, dass nunmehr die Einheitspreise aus der sogenannten "Urkalkulation" zur Abrechnung gelten soll. Zwar hat der Zeuge im Einzelnen dargelegt, dass aus seiner Sicht ein Interesse daran bestand, diese detaillierteren Einheitspreise einer Abrechnung zugrunde zu legen. Es ist auch durchaus nachvollziehbar, dass sich bei Einheitspreisen, die weniger Material und Arbeitsleistung zusammenziehen, Masseveränderungen genauer abbilden lassen. Der Zeuge hat hingegen keine Umstände geschildert, aus denen sich ergibt, dass die Beklagtenseite tatsächlich damit einverstanden war, die Einheitspreise, die sich in der Preisaufgliederung vom 28. April 2003 befanden, durch die Einheitspreise in der sogenannten Urkalkulation im verschlossenen Umschlag einvernehmlich ersetzen wollten. Insbesondere hat der Zeuge keine Umstände geschildert, die ein Abweichen von der üblichen Vorgehensweise rechtfertigen könnten. Die Vertreter der Beklagtenseite kannten die sogenannte Urkalkulation nicht. Sie konnten daher nicht sehen, dass es sich bei dieser Zusammenstellung nicht um eine Urkalkulation im üblichen Sinne, sondern um eine nur im Verhältnis zu der Preisaufgliederung detailliertere Einheitspreiszusammenstellung handelte. Von daher mussten die Vertreter der Beklagtenseite bei den Verhandlungen üblicherweise annehmen, dass es sich hier um eine echte Urkalkulation handelte, die nur in den bereits genannten Sonderfällen aufgedeckt werden sollte. Auch das Gesprächsprotokoll, auf das sich der Zeuge bezogen hat, rechtfertigt die Annahme der Vereinbarung geänderter Einheitspreise nicht. Denn bereits vom Wortsinn bezieht sich die Abrechnung nur auf das übergebene Mengengerüst. d) Der Senat hält den Zeugen H. durchaus für persönlich glaubwürdig. Aber allein aus der Tatsache, dass er von der Vereinbarung der Preiszusammenstellung der Anlage K 8 ausging, folgt noch nicht, dass dies auch für die Beklagtenseite galt. II. Die Darlegungen des Klägers reichen aus, um die gelegte Rechnung zu prüfen. Zwar hat der Kläger – obwohl ihm der Senat hierzu mehrfach Gelegenheit und reichlich Zeit einräumte, keine neue Abrechnung anhand der Preisaufgliederung K 4 vorgenommen. Dennoch hat er die drei allein noch strittigen Positionen so detailliert erläutert, dass das Verhältnis zwischen der Preisaufgliederung K 4 und den abgerechneten Positionen der Anlage K 8 deutlich wird. Der Beklagtenseite war es daher möglich, sich inhaltlich auf diese Positionen einzulassen. III. Der Kläger kann für die Baustelleneinrichtung den abgerechneten Betrag von 6.123,20 EUR beanspruchen. Er hat im Einzelnen dargelegt, dass er die Baustelleneinrichtung in die beiden Positionen 11.1 und 12.1 der Preisaufgliederung des Angebots eingerechnet hat. Er beanspruche dabei nur 80 % des ursprünglich kalkulierten Betrages. Die Position 12.1 "Vorbereitende Arbeiten" der Preisaufgliederung enthält keine Bemerkungen zu den Mengen. Bei der Position 11.1 findet sich die Ca.-Angabe 3.000 qm. Diese Position – und hierauf hat der Senat hingewiesen, stellt einen Einheitspreis dar. Abrechenbar ist hier pro Quadratmeter ein Preis von 1,90 EUR. Nach dem Vortrag des Klägers ist es in dieser Position sogar zu einer Massenmehrung gekommen. Dennoch beansprucht der Kläger nicht das volle Entgelt, sondern nur 80 % des auf die Baustelleneinrichtung entfallenen Anteils. Der Senat hat seine ursprünglichen Bedenken, diese Position als ausreichend dargelegt anzusehen, nach Beratung überwunden. Denn unstreitig hat der Bau stattgefunden und damit auch die Baustelleneinrichtung. Da der Kläger hierzu sogar weniger beansprucht, als er nachvollziehbar in die Preisaufgliederung des Angebots eingerechnet hat, besteht kein Grund, ihm diesen Rechnungsposten zu versagen. Die Beklagte hat soweit ersichtlich auch nicht vorgetragen, dass die Fläche von 3000 qm unterschritten worden sei. Stattdessen hat sie die größeren Flächenangaben der Insolvenzschuldnerin bei ihrer Rechnungsprüfung nicht beanstandet (vgl. Bd. I. Bl. 185 ff. d.A.). IV. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die Mehrkosten für die Position Kranstandsfläche. Wie der Bundesgerichtshof bereits festgestellt hat, ergibt sich die nach dem Vertrag zugrunde zu legende Fläche aus der Bauwerkszeichnung, die in der Preisaufgliederung des Angebots unter Position 11.10 genannt ist. Dem Kläger ist es trotz mehrfachen Hinweises nicht gelungen, die Vergrößerung dieser Fläche detailliert darzulegen. Denn er hat sich auf die Mehrung der zugrunde zu legenden Kubikmeter Schotter bezogen, die aber nur für eine Abrechnung nach der sogenannten "Urkalkulation" eine Rolle spielt. V. Der Kläger kann für die Position 11.5 Bodenplatte keinen Mehrpreis geltend machen. Er wäre statt dessen an sich nur berechtigt, 568,18 m3 abzurechnen. Wie bereits ausführlich dargelegt, hat die Abrechnung – auch der Bodenplatte – nach der Preisaufgliederung des Angebotes vom 28. März 2003 zu erfolgen. Hier ist als Berechnungsparameter lediglich der Kubikmeter Beton angegeben. Damit erweist sich die Abrechnung als unerheblich, dass tatsächlich mehr Bewährungsstahl eingebaut werden musste, als der Zeuge H. ursprünglich angenommen hatte. Es mag sein, dass die Angaben, die dem Zeugen H. zum Zeitpunkt des Angebotes unzureichend waren, um eine genauere Kalkulation vornehmen zu können. Andererseits hat die Insolvenzschuldnerin – in Kenntnis dieses Umstandes – mit dem Angebot vom 28. März 2003 dennoch ein rechtsverbindliches Angebot vorgelegt. Verwirklicht hat sich hier damit ein Kalkulationsrisiko. Insolvenzschuldnerin war – jedenfalls rechtlich – nicht gezwungen, ein verbindliches Angebot abzugeben, obwohl keine ausreichenden Informationen für die Kalkulation vorlagen. Dieses Angebot beinhaltete das Risiko, dass sich die Annahmen, die der eigenen Kalkulation zugrunde gelegt wurden, tatsächlich sich nicht bestätigen würden. Dieses Risiko hat sich hier verwirklicht. Der Kläger ist daher hier an sich nur nur berechtigt, für die Bodenplatte einen Betrag in Höhe von 99.283,77 EUR (568,18 m3 x 174,74 EUR) abzurechnen. Die Beklagte hat aber bei ihrer Rechnungsprüfung einen Betrag in Höhe von 104.842,- EUR anerkannt (vgl. Bd. I. Bl. 188 d.A. i.V.m. Bl. 185 ff. d.A.) VI. Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens waren nur diese Positionen. Deshalb sind die anderweitigen früheren Streitpunkte zwischen den Parteien, insbesondere die Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen, nicht mehr Gegenstand dieses Berufungsverfahrens. VII. Damit ergibt sich folgende Berechnung: Der Senat folgt bei der Berechnungsweise dem Berechnungsweg, den die Beklagte im Revisionsverfahren vorgegeben hat und dem sich auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss angeschlossen hat. Der Kläger hat über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 60.013,48 EUR noch einen Mehrbetrag von 64.598,66 EUR beansprucht. Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich lediglich ein Mehrbetrag von 6.123,20 EUR bestätigt. Dieser Betrag berechnet sich wie folgt: Baustelleneinrichtung: 6.123,20 EUR Kranstandsfläche: 0,00 EUR Bodenplatte: + 0,00 EUR gesamt: 6.123,20 EUR Das Landgericht und der 5. Senat des Oberlandesgerichts sind ausgegangen von einem Gesamtnettowerklohn in Höhe von 274.338,25 EUR. Von dem ursprünglich angenommenen Gesamtnettowerklohn ist daher ein Betrag von 58.375,46 EUR (64.498,66 EUR – 6.123,20 EUR) abzuziehen. Es ergibt sich somit ein Gesamtnettowerklohn von 216.962,79 EUR. Von diesem Gesamtnettowerklohn ist weiter ein Nachlass von 5 %, also 14.073,07 EUR abzuziehen. Damit ergibt sich ein Betrag von 202.889,72 EUR. Hinzuzurechnen sind 16 % Umsatzsteuer, also 32.462,35 EUR. Der Bruttogesamtwerklohn beträgt damit 235.352,07 EUR. Von diesem Betrag ist anders als in den Vorinstanzen kein Gewährleistungseinbehalt mehr abzuziehen. Die Kündigung des Bauvorhabens liegt mehr als 5 Jahre zurück. Mängel sind von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Abzuziehen sind hingegen die unstreitigen Zahlungen in Höhe von 159.667,59 EUR, so dass dem Kläger ein Restanspruch von 75.684,48 EUR verbleibt. Durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs waren dem Kläger bereits 60.013,48 EUR zuerkannt worden. Dieser Anspruch erhöht sich durch die vorliegende Entscheidung um 15.671,00 EUR. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzung für eine Zulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor; denn diese Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Beurteilung des Einzelfalls gebietet auch nicht die Revision zur Fortbildung des Rechtes zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung nicht von der obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 21.10.2010 ist gemäß § 296 a ZPO inhaltlich nicht zu berücksichtigen; dies gilt insbesondere für die nunmehr behauptete weitere Zahlung in Höhe von 11.562,16 EUR. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht geboten, da die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht vorliegen.