8 U 24/23

Leitsatz: 1. Nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21) steht dem Käufer eines gebrauchten Wohnmobils auf Basis eines Fiat Ducato 2.3 l, Multi Jet 3, in dem fahrlässig mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden sind, die nicht dem Schutz des Motors dienen, ein Differenzschadensersatz in Höhe von 10 % des Kaufpreises zu.(Rn.17) (Rn.26) 2. Selbst wenn die italienische Aufsichtsbehörde MIT wegen eines nicht nachvollziehbaren Normverständnisses nicht eingeschritten ist, kann sich der Fahrzeughersteller infolge gleichen Normverständnisses dennoch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.(Rn.24) 3. Auch bei Wohnmobilen sind die Gebrauchsvorteile nicht anhand der voraussichtlichen Lebensdauer des Fahrzeugs, sondern anhand des Verhältnisses der gefahrenen Kilometer zur Gesamtlaufleistung zu bemessen (Anschluss OLG Nürnberg, Urteil vom 14. November 2001 - 4 U 372/01). Für eine Nutzung von knapp 12.000 km bei einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 19.582 km ist kein Abzug vom Anspruch auf Differenzschadensersatz im Sinne der Vorteilsausgleichung vorzunehmen.(Rn.27) Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.02.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Halle abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.800,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 90% und die Beklagte 10%. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 50.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger nimmt im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal die Beklagte als Herstellerin des Basisfahrzeugs Fiat Ducato 2.3 l, Multi Jet 3 (110 kW/149 PS), EU6, auf Rückabwicklung eines am 02.07.2020 zu einem Preis von 48.000,00 € geschlossenen Kaufvertrages über ein gebrauchtes Wohnmobil vom Typ Sunlight T 66 Modell 2018 mit einem damaligen Kilometerstand von 7.500 km, hilfsweise auf Ersatz eines Differenzschadens i.H.v. 7.200,00 € in Anspruch. Bis zum 07.09.2023 ist das Fahrzeug 19.582 km gelaufen. Ausweislich einer Auskunft des KBA vom 09.05.2022 (Anlage K 6, Bl. 136 ff I d.A.) hat dieses die Modelle Fiat Ducato 2.3 l, 96 kW, Diesel EU 5, sowie Fiat Ducato 2.3 l, 110 kW, Diesel EU 6LNT, untersucht und dabei unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt, weil die AGR-Rate und die NSK-Regenerationen nach einer gewissen Motorlaufzeit verringert bzw. deaktiviert werden und die AGR-Rate zudem umgebungstemperaturabhängig verringert wird; zudem enthält die Motorsteuersoftware einen Timer, der ab dem Motorstart läuft und bei Erreichen eines kalibrierten Wertes das Emissions-Kontrollsystem beeinflusst. Das im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene Aggregat F1AGL411 ist mit dem vom KBA untersuchten Motor identisch. Des Weiteren ist in der Motorsteuerung des Fahrzeugs unstreitig ein Thermofenster programmiert. Der Kläger hat vorgetragen, die Motorsteuerung verfüge über eine Prüfstandserkennung. Es sei ein Timer verbaut, welcher dafür sorge, dass nach 22 Minuten, mithin kurz nach Ablauf der Prüfdauer, die AGR-Rate auf nahezu Null zurückgefahren und die Regeneration des NOx-Speicherkats nach einer bestimmten Anzahl von Zyklen bzw. nach einem verstrichenen Zeitraum oder einer Fahrstrecke nicht mehr durchgeführt werde. Erkenne die Motorsteuerung, dass sich das Fahrzeug im Realbetriebe befinde, werde die AGR bereits vorher beendet. Die Beklagte gehe intern selbst davon aus, dass ein Rückruf drohe. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 48.000,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 1.051,41 €, mithin 46.948,59 €, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Fiat Capron Sunlight T66 mit der FIN: ...... , sowie 2.306,82 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.06.2022, zu zahlen, sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeugs in Verzug befinde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der klägerische Vortrag sei unsubstanziiert. Die AGR werde nicht zeitabhängig moduliert. Der NSK werde nicht nach einer bestimmten Anzahl von Regenerationszyklen abgeschaltet und es sei auch unrichtig, dass nach 22 Minuten oder 6 Regenerationsvorgängen keine Regeneration mehr stattfinde. Es seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut, denn diese dienten dem Motorschutz. Das Thermofenster begründe nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Da die allein zuständige italienische Behörde MIT trotz wiederholter Intervention des KBA und des von der EU gegen Italien eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens nichts gegen die Beklagte unternommen habe, drohe keine Betriebsuntersagung. Außerdem sei der Anspruch verjährt. Mit am 06.02.2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der klägerische Vortrag sei unsubstanziiert; zudem fehle es mangels eines zu befürchtenden Rückrufs an einem Schaden. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt; hilfsweise für den Fall der Abweisung des ursprünglichen Zahlungsantrags beantragt er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.200 € nebst Prozesszinsen abzüglich eines durch das Gericht nach Maßgabe des § 287 ZPO zu ermittelnden Gebrauchsvorteils zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen, 826 BGB oder § 831 BGB (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2022, 16 U 131/22; OLG Naumburg, Urt. v. 16.01.2023, 12 U 36/22); insoweit hält der Senat an seinen Ausführungen im Hinweis vom 22.05.2023 fest (Bl. 160 ff II d.A.). Die klägerische Stellungnahme vom 23.06.2023 (Bl. 174 ff d.A.) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Dem Kläger steht auf der Grundlage der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21) jedoch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des Differenzschadens i.H.v. 10% des Kaufpreises zu. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sind mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Eine Abschalteinrichtung liegt bereits dann vor, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsänderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 51). Ausweislich der Auskunft des KBA vom 09.05.2022 (Anlage K 6, Bl. 136 ff I d.A.) wird im streitgegenständlichen Fahrzeug die AGR-Rate nach einer gewissen Motorlaufzeit verringert bzw. deaktiviert und zudem umgebungstemperaturabhängig verringert; ferner enthält die Motorsteuersoftware einen Timer, der ab dem Motorstart läuft und bei Erreichen eines kalibrierten Wertes das Emissions-Kontrollsystem beeinflusst. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des Klägers zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen nicht unsubstanziiert, sondern gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Hieran vermag auch der Vortrag der Beklagten, wonach die AGR (nicht die AGR-Rate) nicht zeitanhängig moduliert werde, nichts zu ändern. Dies besagt nämlich nur, dass auch nach Zeitablauf noch eine AGR stattfindet, nicht aber, dass diese im gleichen Umfang wie vorher erfolgt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgelegte DEKRA-Gutachten vom 06.07.2022 (Anlage B 4, Bl. 15 ff II d.A.), denn daraus, dass bei einem zweimaligen Durchfahren des NEFZ nach dem ersten Mal der Emissionsausstoß nicht ansteigt, lässt sich nicht schlussfolgern, dass es keinen Timer gibt, wenn die Motorsteuerung anhand kumulativ nur dort vorkommender Und- Kriterien erkennt, dass sich das Fahrzeug nach wie vor auf dem Prüfstand befindet. Dementsprechend ist es auch unerheblich, dass vom Gutachter - anknüpfend an die Vortragslage und die Beweisfrage im dortigen Verfahren - keine Reduzierung der NSK- Regeneration "im Anschluss an einen Zeitraum von 22 Minuten" festgestellt worden ist (vgl. S. 2, 4, 27 SVG), zumal in der amtlichen Auskunft des KBA vom 09.05.2022 überhaupt kein konkreter Zeitraum genannt wird. Dass die Beklagte einen Timer einsetzt, der das Emissionskontrollsystem beeinflusst, d.h. hier die AGR reduziert, bleibt nämlich unstreitig, was sich bereits aus der Diktion der Beklagten von der "zeitbezogenen Modulation" der AGR ergibt. Daran, dass es sich bei einem Timer um eine Abschalteinrichtung handelt, ändert auch der Umstand nichts, dass nach dem Vortrag der Beklagten 84% aller Autofahrten weniger als 25 Minuten dauern, zumal es sich vorliegend um ein Basisfahrzeug für ein Wohnmobil handelt, für welches dies ersichtlich nicht gilt. Des Weiteren ist unstreitig ein Thermofenster vorhanden, was die Beklagte mit "temperaturbezogener Modulation" der AGR umschreibt. Bei einem Thermofenster handelt es sich seiner konkreten Ausgestaltung nach jedenfalls dann um eine Abschalteinrichtung, wenn unter Bedingungen, die im Unionsgebiet beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, also jedenfalls in einem Temperaturbereich von -15°C und + 40°C, temperaturabhängig Einfluss auf die AGR-Rate genommen wird (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urt. v. 20.02.2023, 3 A 113/18, Rn. 267-274, zitiert nach juris). Dies ist hier unstreitig der Fall. Die Beklagte beruft sich daher letztlich lediglich auf Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 54). Auf Motorschutz (§ 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007) kann sie sich insoweit aber nicht berufen, weil die vorgenannten Abschalteinrichtungen nach der Auskunft des KBA hierfür gerade nicht notwendig sind. Hinsichtlich des Timers liegt es auf der Hand, dass der Motorschutz keine Reduzierung oder Deregulierung nach bereits kurzer Zeit rechtfertigt. Hinsichtlich des Thermofensters gilt, dass eine Abschalteinrichtung, die den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, von vornherein nicht unter die in der vorgenannten VO fallenden Ausnahmen fällt (vgl. EuGH, Urt. v. 14.07.2022, C-128/20, Rn. 70). Letzteres ist hier selbst unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten, wonach die für die AGR maßgebliche Ansauglauftemperatur durchschnittlich 5°C höher ist als die Außentemperatur, der Fall, weil die AGR dann jedenfalls unterhalb von 15 °C Außentemperatur reduziert wird, und die Jahresdurchschnittstemperaturen in der EU und in Deutschland nach dem eigenen Vortrag der Beklagten mit 12°C bzw. 10,5°C darunter liegen. Jedenfalls aber ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das Thermofenster ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems versursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.08.2023, 8 U 271/21, Rn. 58, zitiert nach juris). Da kein nachvollziehbar begründetes Normverständnis des MIT erkennbar ist, kann sich die Beklagte auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum infolge gleichen Normverständnisses bzw. eine hypothetische Genehmigung berufen (vgl. BGH, a.a.O., 65, 66). An seiner insoweit abweichenden bisherigen Auffassung hält der Senat nicht weiter fest. Der Anspruch ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Nutzbarkeit eines Wohnmobils keinen kommerzialisierten Schaden darstellt. Zwar knüpft die Rechtsprechung zum Differenzschaden an die jederzeitige Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeuges als Fortbewegungsmittel an (BGH, Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 41). Insoweit geht es aber anders als in den von der Beklagten zitierten Entscheidung (BGH, Urt. v. 10.06.2008, VI ZR 248/07, Rn. 10-12) nicht um eine abstrakte Nutzungsentschädigung für den zeitweiligen Verlust der Gebrauchsmöglichkeit eines Wohnmobils, sondern um eine dauernde Wertminderung, die auf der mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen einhergehenden Unsicherheit beruht, das Wohnmobil (überhaupt) zweckentsprechend nutzen zu können. Der Höhe nach (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 76, 77, 80, zitiert nach juris) veranschlagt der Senat den Differenzschaden auf 10% des Kaufpreises. Zwar ist einerseits das Risiko behördlicher Anordnungen, insbesondere die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Eintrittswahrscheinlichkeit und der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen angesichts der bisherigen Praxis des MIT als nicht überwiegend wahrscheinlich bzw. gering anzusehen. Andererseits hat der Rechtsverstoß aber erhebliches Gewicht und der Grad des Verschuldens ist zumindest mittelgradig, was insgesamt einen Differenzschaden i.H.v. 10% als angemessen erscheinen lässt. Da die Möglichkeit von Betriebsbeschränkungen das gesamte Wohnmobil betrifft, ist insoweit auch nicht lediglich der Kaufpreis des Basisfahrzeugs maßgebend. Dass der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens durch Vorteilsausgleichung teilweise oder ganz aufgezehrt sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80), ist nicht ersichtlich. Daraus, dass einzelne vom Dieselskandal betroffene Wohnmobile mit Gewinn weiterveräußert worden sind, lässt sich nicht schlussfolgern, dass kein Schaden entstanden ist. Auch bei Wohnmobilen sind die Gebrauchsvorteile nicht anhand der voraussichtlichen Lebensdauer des Fahrzeugs (so aber OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.04.2008, 1 U 273/07, Rn. 33; OLG München, Urt. v. 24.10.2012, 3 U 297/11, Rn. 60; LG Stuttgart, Urt. v. 11.08.2022, 30 O 18/22, Rn. 52), sondern anhand des Verhältnisses der gefahrenen Kilometer zur Gesamtlaufleistung (vgl. OLG Nürnberg, DAR 2002, 219, 221) zu bemessen. Dies führt bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.2021, VI ZR 812/20, Rn. 13 ff, zitiert nach juris) zu einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 2.391,48 € (48.000,00 € x 12.082 km (19.582 km - 7.500 km) / 242.500 km (250.000 km - 7500 km)). Bei dieser Sachlage müsste der Restwert des Fahrzeugs 42.590,52 € (49.980,00 € x 0,9 = 44.982,00 € - 2.391,48 €) übersteigen, damit es zu einer Vorteilsausgleichung kommt. Letzteres ist nicht ersichtlich; insbesondere lässt sich aus der von der Beklagten vorgelegten einzelnen Anzeige bei "....de " (Bl. 174 III d.A.) kein Restwert i.H.v. 54.950,00 € ableiten. Da das Fahrzeug erst im Juli 2020 erworben worden ist, konnte der Anspruch im Zeitpunkt der Klageeinreichung (Juni 2022) noch nicht verjährt sein (§§ 214, 195, 199 Abs. 1 BGB). Der Schriftsatz der Beklagten vom 11.09.2023 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 296a ZPO). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1, 291 BGB. Das außergerichtliche Aufforderungsschreiben (vgl. Bl. 21 I d.A.) war aufgrund der darin enthaltenen Zuvielforderung nicht verzugsbegründend (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.08.2023, 8 U 271/21, Rn. 91, zitiert nach juris). Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind nicht erstattungsfähig, weil das Aufforderungsschreiben angesichts der bekannten Haltung der Beklagten nicht erfolgversprechend war (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.08.2023, 8 U 271/21, Rn. 96; OLG München, Urt. v. 26.01.2021, 5 U 2386/20, Rn. 67; LG Freiburg, Urt. v. 04.04.2019, 11 O 186/18, Rn. 49; jeweils zitiert nach juris). Für den Feststellungsantrag fehlt es im Rahmen des hilfsweise geltend gemachten Antrags auf Ersatz des Differenzschadens (Ersatz des Minderwerts) am Feststellungsinteresse (vgl. BGH, Urt. v. 02.05.2022, VIa ZR 122/21, Rn. 16, 17, 23; Urt. v. 08.02.2022, VI ZR 24/20, Rn. 12, 14; Urt. v. 10.05.2022, VI ZR 156/20, 12; Urt. v. 05.10.2021, VI ZR 136/20, Rn. 17, 22; jeweils zitiert nach juris). III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt.