8 U 41/21

Leitsatz: 1. Vertritt das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man einem Hersteller diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. u.a. OLG Hamm, Urteil vom 29. Juni 2021, 13 U 175/20).(Rn.9) 2. Auch wenn es sich bei einem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, kann, da sie im Prüf- und Realbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz des Herstellers nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.10) Die Berufung des Klägers gegen das am 17.06.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 6.000,00 € festgesetzt. I Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB, denn das Fahrzeug verfügt zwar über zumindest eine unzulässige Abschalteinrichtung: gleichwohl liegt mangels Täuschung des KBA sowie wegen fehlendem Unrechtsbewusstsein der Beklagten keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vor: zudem ist infolge Nichtbestehens einer Stilllegungsgefahr auch kein Schaden entstanden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder -untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn, 16; OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 49). Beim OBD-System handelt es sich um ein Fahrzeugdiagnosesystem und damit bereits um keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris). Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist zwar unstreitig eine Fahrkurve verbaut, Diese stellt für sich betrachtet aber ebenfalls keine Abschalteinrichtung dar (vgl. OLG Naumburg; Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 43; jeweils zitiert nach juris). Dementsprechend kann auch dahingestellt bleiben, ob das Fahrzeug den Prüfstand zusätzlich über den Lenkwinkel erkennt. Hinsichtlich des streitgegenständlichen EA288 EU5 ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, welche unzulässige Abschalteinrichtung an die Fahrkurve anknüpfen soll; insbesondere kann es bei einem EA288 EU 5 keine Drosselung der AdBlue-Dosierung außerhalb des Prüfstandes geben, weil ein solches Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator verfügt. Der Kläger trägt selbst vor. dass er die genaue Funktion der Abschalteinrichtung nicht darlegen kann (Bl. 4 II d.A.); insoweit fehlt es im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des KBA, wonach in dem streitgegenständlichen Motor keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut sei (vgl. Auskünfte an das OLG München vom 23.02.2021, an das LG Aschaffenburg vom 08.03.2021 und an das LG Bonn vom 11.11.2020; Anlagenkonvolut B 17), auch an hinreichenden Anhaltspunkten, welche eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslösen könnten. Im Übrigen ist hier keine Täuschung des KBA durch die Beklagte ersichtlich (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn, 24, OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn, 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21: OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 57; jeweils zitiert nach juris). Vielmehr geht aus dem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (Anlage BE1) sowie den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA an das OLG München vom 23.02.2021 und an das LG Aschaffenburg vom 08.03.2021 (Anlagenkonvolut B 17) hervor, dass die Fahrkurve dort seit Ende 2015 bekannt war. Das KBA hat in den vorgenannten Auskünften ausgeführt, dass die Fahrkurve als solche keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und dass auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn, 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn, 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann auch kein Unrechtsbewusstsein bzw. kein Vorsatz der Beklagten festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39; jeweils zitiert nach juris). Hinsichtlich des Thermofensters liegt zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C 693/18). Da diese im Prüf- und im Realbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten aber nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (BGH, Beschl v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff). Daran fehlt es vorliegend; insbesondere hat die Beklagte die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur nicht verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn 37; OLG Frankfurt, Urt. v 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 41; jeweils zitiert nach juris). Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung, sofern diese auf dem Prüfstand und im Realbetrieb im Grundsatz gleich erfolgt (OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 80, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111), z.B. an bestimmte Temperaturen, Drücke und Drehzahlen anknüpft. Der klägerische Vortrag zur Abschaltung bzw. Reduzierung der Abgasrückführung ab einer Fahrzeit von ca. 1400 Sekunden ist im Hinblick darauf, dass die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA, wonach beim EA288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (siehe oben), und der durch das BMVI veröffentlichte Bericht der der Untersuchungskommission V. sowie die im Rahmen der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel und im Rahmen spezifischer Feldüberwachungen durchgeführten Untersuchungen die Anforderungen an die dem Kläger zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung obliegende Darlegungslast erhöhen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19. Rn. 39; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn 98, 99, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 54 ff; jeweils zitiert nach juris), nicht hinreichend substanziiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 46; jeweils zitiert nach juris). Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführte Messung der D. (Bl. 7 f II d.A.), wonach im Realbetrieb die Emissionen nach ca. 1400 Sekunden erheblich ansteigen (nach etwa 2400 Sekunden aber auch wieder deutlich sinken), lassen keine Rückschlüsse auf den Einbau eines Timers zu. Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34; OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28; jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, stützen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtung hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74. zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang hilft dem Kläger auch der Verweis auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) bzw. auf die freiwilligen Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC nicht weiter (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021. 34 U 81/20, Rn. 101, zitiert nach juris). An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen (vgl. hierzu im Einzelnen OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff, m.w.N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat. noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021. VII ZR 99/21, Rn. 9), Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO unter Abzug der Nutzungsentschädigung (vgl. BGH, Beschl. v. 26.01.2021. VI ZR 281/20. Rn. 7: Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris) festgesetzt.