8 U 63/21

Leitsatz: 1. Wird anknüpfend an eine Fahrkurve im Prüfbetrieb anders als im Realbetrieb auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators eine erhöhte AGR-Rate beibehalten, so liegt aufgrund dieser unterschiedlichen Betriebsarten eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vor.(Rn.6) 2. Ein danach vorliegender Gesetzesverstoß genügt nicht, um das Gesamtverhalten des Herstellers als sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu qualifizieren, wenn dem Kraftfahrt-Bundesamt die Fahrkurvenerkennung bekannt war und es als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke.(Rn.7) (Rn.8) 3. In diesem Fall fehlt es an einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamt durch den Hersteller, auch kann kein Unrechtsbewusstsein bzw. kein Vorsatz des Herstellers festgestellt werden und zudem fehlt es an einem Schaden des Fahrzeugkäufers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (Aufgabe OLG Naumburg, 9. April 2021, 8 U 68/20).(Rn.8) (Rn.9) (Rn.10) (Rn.11) 4. Liegt hinsichtlich eines Thermofensters zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, arbeitet diese aber im Prüf- und im Realbetrieb im Grundsatz, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz des Herstellers nur bei Hinzutreten weiterer Umstände ausgegangen werden (vgl. u.a. BGH, 9. März 2021, VI ZR 889/20).(Rn.14) Die Berufung des Klägers gegen das am 13.08.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Stufe bis 13.000,00 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen (§§ 313 a Abs. 1 § 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Fahrzeug zwar über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt, mangels Täuschung des KBA sowie fehlendem Unrechtsbewusstsein der Beklagten aber keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB vorliegt und infolge Nichtbestehen einer Stilllegungsgefahr auch kein Schaden entstanden ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Motorenhersteller auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA einen Motor in Verkehr bringt, dessen Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, denn damit geht einerseits die Gefahr einer erhöhten Umweltbelastung, und andererseits die Gefahr einer Betriebsbeschränkung- oder –untersagung einher (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20. Rn. 49). In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist unstreitig eine Fahrkurve hinterlegt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (vgl. 8 U 1/21. Bl. 131 II) ermöglicht diese es dem Fahrzeug, zu erkennen, ob es sich innerhalb eines bestimmten Zeit-Strecken-Korridors wie dem Precon oder dem NEFZ befindet. Zwar stellt die Fahrkurve selbst keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Naumburg; Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21. Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 43; jeweils zitiert nach juris), jedoch ein starkes Indiz für das Vorhandensein einer solchen dar, weil ihre Installation ansonsten keinen Sinn ergäbe. Der diesbezüglichen Erläuterung der Beklagten, wonach das Fahrzeug erkennen müsse, dass es sich auf dem Prüfstand befinde, damit dort verschiedene Sicherheitssysteme abgeschaltet werden könnten, vermag der Senat nicht zu folgen, denn allein hierfür wäre keine Anknüpfung an eine komplexe mathematische Weg-Zeit-Funktion erforderlich (a.A. offenbar OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19, Rn. 47, zitiert nach juris). Anknüpfend an diese Fahrkurve wurde nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Prüfbetrieb anders als im Realbetrieb auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators eine erhöhte AGR-Rate beibehalten. Aufgrund dieser unterschiedlichen Betriebsarten liegt eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vor. Dass ausweislich des Schreibens der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 die "sog. Akustikfunktion inklusive Fahrkurve" (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 22.06.2021, 13 U 194/20, Rn. 61; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21. Rn. 16; OLG Düsseldorf. Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19. Rn. 45; jeweils zitiert nach juris) keinen Einfluss auf die Emissionen haben soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung fällt eine fehlende Grenzwertkausalität nämlich nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 715/2007, weil dies den Sinn und Zweck des Testverfahrens ad absurdum führen würde (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 30, 31, OLG Dresden, Beschl. v. 29.07.2021, 9a U 378/20, Rn. 38: jeweils zitiert nach juris).). Der danach vorliegende Gesetzesverstoß genügt allerdings noch nicht, um das Gesamtverhalten der Beklagten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu qualifizieren. Hierfür fehlt es an einer Täuschung des KBA durch die Beklagte (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 24: OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 38, 44; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 94, 95; OLG Naumburg, Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20. Rn. 57, jeweils zitiert nach juris). Vielmehr geht aus deren Schreiben an das KBA vom 29.12.2015 sowie verschiedenen von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA hervor, dass die Fahrkurvenerkennung dort seit Ende 2015 bekannt war. Das KBA hat hierzu ausgeführt, die Fahrkurvenerkennung habe als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien gedient funktioniere auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen; auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung würden die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 38; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 88, 89; OLG München, Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 38 ff; OLG Hamm. Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 40: OLG Stuttgart, Urt. v. 18.05.2021, 16a U 1576/20, Rn. 39; OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 90; jeweils zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund kann auch kein Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten festgestellt werden. Wenn das KBA als zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung vertritt, dass eine Fahrkurvenerkennung für sich betrachtet unproblematisch und eine hieran anknüpfende Umschaltung erst dann eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auswirke, kann man der Beklagten diesbezüglich nämlich kein unvertretbares Rechtsverständnis vorhalten (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn 49, 60; OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 112; OLG Naumburg. Urt. v. 31.05.2021, 12 U 35/21, Rn. 21; Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 39: jeweils zitiert nach juris). Zudem fehlt es an einem Schaden des Klägers, da keine Stilllegung des Fahrzeugs droht (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28.09.2021, 24 U 208/20, Rn. 46, 49; OLG München. Urt. v. 15.06.2021, 9 U 5466/20, Rn. 34: OLG Hamm, Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn. 28: jeweils zitiert nach juris). Insoweit kann sich der Kläger auch nicht auf den Beschluss des BGH vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, berufen, wonach greifbare Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung nicht erst nach Anordnung eines Rückrufs vorlägen, denn damit war lediglich der Fall gemeint, dass das KBA den betreffenden Motor noch nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin untersucht hatte, nicht aber der vorliegende umgekehrte Fall, dass bei diesbezüglichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 74, zitiert nach juris), in diesem Zusammenhang kann sich der Kläger auch nicht auf den lediglich wegen einer Konformitätsabweichung erfolgten Rückruf 23Z7 von T-6 Modellen (OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20. Rn. 62 ff; OLG Naumburg, Urt. v, 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 43 ff; jeweils zitiert nach juris) oder auf die freiwillige Servicemaßnahmen 23X4, 23AV und 23YC berufen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20. Rn. 101, zitiert nach juris). An seiner hinsichtlich der vorgenannten drei Punkte (fehlende Täuschung des KBA, fehlendes Unrechtsbewusstsein bzw. fehlender Vorsatz der Beklagten, fehlender Schaden) abweichenden Rechtsauffassung im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) hält der Senat nicht weiter fest. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass das OBD fehlerhaft anzeige, in dem Fahrzeug ein Thermofenster verbaut sei. außerhalb des Prüfzyklus geringere AGR-Raten eingestellt seien, die AGR überhalb einer Drehzahl 2750 U/min abgeschaltet werde, und im Realbetrieb eine geringere AdBlue-Dosierung erfolge. Beim OBD-System handelt es sich um ein Fahrzeugdiagnosesystem und damit bereits um keine Abschalteinrichtung (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20. Rn. 91 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021, 18 U 526/19. Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris). Hinsichtlich des Thermofensters liegt zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung vor (vgl. EuGH. Urt. v. 17.12.2020, C 693/18). Da diese im Prüf- und im Realbetrieb aber im Grundsatz, d.h. unter den gleichen Bedingungen in gleicher Weise arbeitet, kann von einem Unrechtsbewusstsein bzw. Vorsatz der Beklagten nur bei Hinzutreten weiterer Umstande ausgegangen werden (BGH, Beschl. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 ff. Beschl. v. 09.03.2021. VI ZR 889/20, Rn. 25 ff). Daran fehlt es vorliegend; insbesondere hat die Beklagte die Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außenlufttemperatur nicht verschleiert (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20, Rn. 37; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.05.2021, 4 U 247/19, Rn 41; jeweils zitiert nach juris). Dasselbe gilt auch für eine an andere Schaltkriterien als die Außentemperatur anknüpfende Ansteuerung der Abgasrückführung sofern diese unter den gleichen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleich erfolgt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 175/20, Rn. 67; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn 80; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 111), und insoweit z.B. an eine bestimmte Last und Drehzahl anknüpft. Eine unterschiedliche AdBlue-Dosierung ist nicht substanziiert vorgetragen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 20.06.2021, 5 U 254/19, Rn. 40; OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021, 13 U 434/20, Rn. 77; OLG Hamm. Urt. v. 14.06.2021, 8 U 156/20. Rn. 42; Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn, 104; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.05.2021, 4 U 176/20. Rn. 35: jeweils zitiert nach juris) und vom KBA ausweislich einer amtlichen Auskunft vom 11.02.2021 auch nicht festgestellt (OLG Oldenburg, Urt. v. 14.05.2021, 6 U 310/20, Rn. 94, zitiert nach juris). Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetzen (vgl. OLG Hamm. Urt. v. 01.06.2021, 34 U 81/20, Rn. 115 ff, m. w. N.). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision ist nicht gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. BGH. Beschl. v. 13.10.2021, VII ZR 99/21. Rn. 9). Der Streitwert wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt (vgl BGH. Beschl. v. 26.01.2021, VI ZR 281/20, Rn. 7. Beschl. v. 23.02.2021, VI ZR 1191/20, Rn. 4 ff; jeweils zitiert nach juris).