5 U 105/10

Leitsatz: 1. Ein ernsthafter Sanierungsversuch, der eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausschließen kann, scheitert bereits am Verkauf vorhandener Vermögensgegenstände unter Wert (hier: Verkauf einer Eigentumswohnung unter dem Verkehrswert).(Rn.25) 2. Erfolgte der Verkauf der Eigentumswohnung zu einem Zeitpunkt, als der Schuldner mit den Gläubigern in Verhandlungen stand und diese ihre Vergleichsbereitschaft signalisiert hatten, so durfte nicht von einem Notverkauf ausgegangen werden, der einen erheblichen Preisabschlag rechtfertigen könnte.(Rn.26) 3. Es liegt eine teilweise unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO vor, wenn die Parteien einen Kaufpreis für eine Eigentumswohnung vereinbaren, der nur 59 % des Verkehrswertes entspricht.(Rn.26) Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. September 2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung von 20.089,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. November 2008 sowie gegen Abtretung des Anspruchs gegen den Rechtsanwalt T… B… aus R… auf Herausgabe des restlichen von ihm auf dem Treuhandkonto Deutsche Bank R… Konto Nr. … eingezogenen Kaufpreises aus dem Vertrag vom 13. September 2006 (Nr. 759 der Urkundenrolle des Notars Dr. B… aus D… für 2006) in Höhe von 14.910,14 EUR die Löschung der zu seinen Gunsten im Wohnungsgrundbuch von M…, Blatt 1597, Abteilung II Nr. 2 eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Im übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 7/10 und der Beklagte 3/10. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 EUR abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Der Streitwert der Berufung beträgt 59.000,00 EUR. I. Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Leseabschrift Bl. 220 - 226 Bd. I d. A.) Bezug genommen. Zu ergänzen ist: Der Ehemann der Insolvenzschuldnerin und Herr D… Bü… erwarben als Gesellschaft bürgerlichen Rechts die streitgegenständliche im Jahr 1997 errichtete Eigentumswohnung im Jahr 1998 für 193.696,00 DM. Mit notariellem Vertrag vom 14. Februar 2005 erhielt der Ehemann der Insolvenzschuldnerin im Rahmen der Auseinandersetzung der Gesellschaft die Eigentumswohnung zu Alleineigentum. Der Verkehrswert des Grundbesitzes wurde mit ca. 70.000,00 EUR angegeben. Nachdem ihr Ehemann am 20. März 2005 verstarb und sie die Erbschaft annahm, wurde die Insolvenzschuldnerin am 20. Oktober 2005 als Eigentümerin der Eigentumswohnung in das Grundbuch eingetragen. Die zu Lasten des Grundbesitzes im Grundbuch verzeichnete Grundschuld valutiert nicht mehr. Nach Annahme der Erbschaft sah sich die Insolvenzschuldnerin erheblichen Forderungen ausgesetzt, die der Erblasser zu Lebzeiten begründet hatte, die fällig und teilweise bereits tituliert waren oder noch tituliert wurden und die sie mangels liquider Mittel nicht erfüllen konnte. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers führte im Auftrag der Insolvenzschuldnerin mit den ihr bekannten Gläubigern ab Anfang 2006 zur Abwendung einer Insolvenz Verhandlungen. Diese signalisierten Vergleichsbereitschaft. Unter § 8 des Kaufvertrages vom 13. September 2006 erklärten die Vertragsparteien die Auflassung. Der Notar wurde ferner bevollmächtigt, die Eintragungsbewilligung und den Eintragungsantrag nach Vorliegen der Voraussetzungen zu erklären. Die gleichzeitig bewilligte Auflassungsvormerkung wurde aufgrund eines am 15. September 2006 bei dem Grundbuchamt eingegangenen Antrages am 21. September 2006 in das Grundbuch eingetragen. Anschließend überwies der Kläger wie vereinbart den Kaufpreis in Höhe von 35.000,00 EUR auf das Konto seines Prozessbevollmächtigten. Noch im September 2006 unterbreitete die Schuldnerin über ihren Bevollmächtigten den ihr bekannten Gläubigern ein gemeinsames Vergleichsangebot. Wegen des Inhalts dieses Angebotes wird auf dessen Ablichtung (Anlage K 10 Anlagenband) Bezug genommen. Am 22. März 2007 ging der Antrag der GbR J… S… auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin bei dem Amtsgericht ein; ihr Eigenantrag ging am 27. März 2007 ein. Mit Beschluss vom 04. Mai 2007 ordnete das Amtsgericht die vorläufige Verwaltung und ein Verfügungsverbot hinsichtlich des Grundbesitzes und im Übrigen einen Zustimmungsvorbehalt an. Am 14. Mai 2007 überwies der Klägervertreter die nach Verrechnung von Honorarforderungen verbliebenen Erlöse aus dem Verkauf zweier Eigentumswohnungen in Höhe von 58.129,86 EUR auf ein Konto des Beklagten. Von dem Erlös aus dem Verkauf der hier streitgegenständlichen Eigentumswohnung in Höhe von 35.000,00 EUR zog er eine restliche Honorarforderung in Höhe von 14.878,71 EUR sowie Bankgebühren in Höhe von 31,43 EUR, insgesamt 14.910,14 EUR ab. Am 01. Juni 2007 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren. Am 04. Juni 2007 wurde das Verfügungsverbot, am 11. Juni 2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch eingetragen. Am 18. September 2009 hat der Beklagte Masseunzulänglichkeit angezeigt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage hin verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung von 20.089,86 EUR das Eigentum an dem Grundbesitz rückaufzulassen und die Löschung der zu seinen Gunsten im Grundbuch eingetragenen Eigentumsvormerkung zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der am 13. September 2006 geschlossene Kaufvertrag unterliege der Anfechtung gemäß § 134 InsO, weil eine teilweise unentgeltliche Leistung vorliege. Maßgeblich seien hierbei primär die objektiven Werte und nicht die subjektiven Vorstellungen der Vertragsparteien. Der von dem Gericht beauftragte Sachverständige Z… habe den Verkehrswert unter Berücksichtigung der schwierigen Marktsituation in der Region nach dem anzuwendenden Vergleichswertverfahren auf 59.000,00 EUR geschätzt. Dem schließe sich die Kammer nach eigener kritischer Würdigung an. Dieser Wert stehe derart außerhalb des vereinbarten Kaufpreises, dass selbst unter Berücksichtigung der von dem Kläger geschilderten Umstände und des für die Vertragsparteien zulässigen Beurteilungsspielraums eine teilweise unentgeltliche Leistung anzunehmen sei. Dementsprechend habe der Kläger das Eigentum rückaufzulassen und die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Der Beklagte habe lediglich das in die Insolvenzmasse Gelangte zu erstatten, mithin 20.089,86 EUR. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klagebegehren weiter verfolgt. Er meint, das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass eine Anfechtung grundsätzlich eine Gläubigerbenachteiligung voraussetze. An dieser fehle es, wenn die ausgetauschten Vermögenswerte wie hier wertgleich seien. Hinsichtlich des Wertes der Eigentumswohnung sei auf den in der Zwangsversteigerung zu erzielenden Erlös abzustellen, wie dies der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen zum Anfechtungsgesetz ausgeführt habe. Jedenfalls führe die Veräußerung in der Insolvenz, was als gerichtsbekannt vorausgesetzt werde, erfahrungsgemäß nur zu vergleichbaren Ergebnissen. Darüber hinaus habe das Landgericht die Voraussetzungen einer gemischten unentgeltlichen Leistung verkannt, indem es die subjektiven Momente nicht hinreichend berücksichtigt und stattdessen ein sachlich unzutreffendes Gutachten der Ermittlung des angeblich maßgeblichen objektiven Werts des Objekts zugrunde gelegt habe. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung sei dem Gutachten des Sachverständigen Z… nicht zu folgen. Dieser habe nicht den tatsächlich zu erzielenden Preis, sondern lediglich einen theoretischen fiktiven Verkehrswert ermittelt. So habe er es für unerheblich gehalten, dass es sich vorliegend um einen Notverkauf gehandelt habe. Zudem habe er weitere wertbeeinflussende Faktoren wie den Zusammenbruch des Wohnungseigentumsmarktes um 35 bis 40 v. H., die hohe Arbeitslosigkeit, Bevölkerungsverluste und die fehlende Vergleichbarkeit der herangezogenen Vergleichsobjekte nicht ausreichend berücksichtigt. Ohne Auswirkungen auf den von ihm festgestellten Verkehrswert seien auch die von ihm festgestellten Mängel der Wohnung geblieben. Selbst wenn ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehe, so seien ergänzend die subjektiven Vorstellungen der Parteien zu berücksichtigen. Hierzu behauptet er, die Insolvenzschuldnerin habe ihm nichts unentgeltlich zuwenden wollen. Er habe ihr helfen und so den angestrebten außergerichtlichen Vergleich ermöglichen wollen. Hauptzweck des Vertrages sei nicht Freigebigkeit, sondern allein eine schnelle Gegenleistung gewesen, nachdem anderweitige Verkaufsbemühungen monatelang ergebnislos verlaufen seien. Er meint, er sei zudem allenfalls Zug um Zug gegen Zahlung von 35.000,00 € zur Rückauflassung verpflichtet. Der Kaufpreis sei in dieser Höhe dem Vermögen der Schuldnerin zugeflossen. Der Kläger beantragt, das am 17. September 2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, seiner Eintragung als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch von M…, Blatt 1597 zuzustimmen und die Widerklage abzuweisen, hilfsweise, der Widerklage nur Zug um Zug gegen Zahlung von 35.000,00 € zuzüglich 5 v. H. Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage stattzugeben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, ein Notverkauf sei nicht anzunehmen. Bei Notverkäufen handele es sich um Geschäfte, bei denen verderbliche bzw. flüchtige Güter schnell zu Geld gemacht würden. Davon könne bei dem hier vorliegenden Geschäft keine Rede sein. Mit der Veräußerung der Eigentumswohnung zu einem Preis von 59 v. H. des tatsächlichen Wertes hätten die Vertragsparteien den ihnen gegebenen Bewertungsspielraum bei weitem überschritten. Er behauptet, die Schuldnerin habe sich nie ernsthaft bemüht, die Eigentumswohnung zu einem angemessenen Preis zu verkaufen. Sie sei mit ihrer Situation schlicht überfordert gewesen. Dies habe der Kläger ersichtlich ausgenutzt, um ein "Schnäppchen" zu machen. Die von dem Kläger genannten regionalen Besonderheiten und sozioökonomischen Faktoren hätten sich auf die im Vergleichswertverfahren herangezogenen Erlöse ausgewirkt und seien somit unmittelbar berücksichtigt. II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO), hat aber im wesentlichen keinen Erfolg. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Zustimmung zur Eigentumsumschreibung (§ 888 Abs. 1 BGB). Der nunmehr gestellte Antrag entspricht dem Klagebegehren. Stimmt der Beklagte der Eigentumsumschreibung zu, kann der Notar bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Eigentumsumschreibung beantragen (§ 8 Abs. 2 des Vertrages vom 14. Februar 2006). Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Bewilligung der Löschung des Insolvenzvermerks. Das Grundbuch ist nicht unrichtig, denn der Vermerk besteht zu Recht, weil die Eigentumswohnung der Schuldnerin gehört und somit in die Masse fällt (§ 35 Abs. 1 InsO). Ein Anspruch auf Zustimmung zur weiteren Vertragsdurchführung ergibt sich nicht aus § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO. Nach dieser Vorschrift muss der Insolvenzverwalter einen durch eine Vormerkung gesicherten Anspruch erfüllen, wenn der Gläubiger dies verlangt. Soweit der Schutz der Vormerkung nach § 883 BGB reicht, ist eine Anwendung der §§ 38 und 103 Abs. 2 InsO ausgeschlossen (Kreft/Marotzke, InsO, 5. Aufl., § 106 Rn. 1). Voraussetzung ist, dass der Gläubiger eine insolvenzfeste Sicherung erlangt hat. Die Eigentumsumschreibung setzt die Einigungsberechtigung als Ausfluss der sachlichrechtlichen Verfügungsbefugnis voraus, die grundsätzlich noch im Zeitpunkt der Eintragung vorliegen muss. Die Sicherungswirkung der Vormerkung tritt deshalb nur ein, wenn diese vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder wenn - wie hier - ein Verfügungsverbot angeordnet wurde, vor dessen Anordnung eingetragen worden ist. Für rechtsgeschäftlich begründete Vormerkungen greift zu Gunsten des Erwerbers zudem § 878 BGB ein. Maßgeblich ist danach, ob vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. der Anordnung des Verfügungsverbots die Eintragung der Vormerkung bindend bewilligt und der Eintragungsantrag gestellt worden ist (BGH ZIP 2005, 627; OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2006, 364; OLG Frankfurt ZInsO 2006, 269; Münchener Kommentar/Ott/Vuia, InsO, 2. Aufl., § 106 Rn. 14 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil der Eintragungsantrag bereits am 15. September 2006 gestellt und das Verfügungsverbot erst am 4. Mai 2007 angeordnet worden ist. Der Beklagte hat die Bewilligung der Eintragung der Vormerkung jedoch wirksam angefochten. Die Bewilligung der Eintragung der Vormerkung unterliegt (wie auch der Kaufvertrag selbst) der Anfechtung nach § 134 InsO. Danach ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, die nicht früher als vier Jahre vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist, anfechtbar. Durch die Rechtshandlung wurden die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO). Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff der Gläubiger auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (vgl. dazu Kreft/Kreft, InsO, 5. Aufl., § 129 InsO, Rn. 37). Davon ist hier auszugehen. Mit dem durch die Eintragung der Vormerkung begründeten Anwartschaftsrecht hat der Kläger als Erwerber eine geschützte Rechtsstellung erlangt, die der andere Teil (Veräußerer) nicht mehr einseitig zerstören kann. Die Eigentumswohnung wurde damit bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Zugriff der Gläubiger entzogen (BGH NJW 1995, 659). Mit der Begründung des Anwartschaftsrechts ist mangels einer gleichwertigen Gegenleistung, auf die die Gläubiger stattdessen zugreifen könnten, eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten (BGH NJW 1995, 659). Für die Einräumung des Anwartschaftsrechts hat die Schuldnerin keine gleichwertige Gegenleistung erhalten. Der vertragliche vereinbarte Kaufpreis in Höhe von 35.000 EUR entsprach nicht dem Verkehrswert der Eigentumswohnung zum Zeitpunkt der Beantragung der Eintragung der Vormerkung, auf den gem. § 140 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO abzustellen ist. Maßgeblich ist der objektive Verkehrswert, den der Sachverständige Z… in nicht zu beanstandender Weise mit 59.000 EUR ermittelt hat. Auf einen etwaigen Zwangsversteigerungserlös wäre es allenfalls angekommen, wenn es sich um belasteten Besitz gehandelt hätte. Die Veräußerung von Gegenständen, die schon wertausschöpfend belastet sind, wirkt regelmäßig nicht gläubigerbenachteiligend, wenn sie im Insolvenzfall allein zur abgesonderten Befriedigung der gesicherten Gläubiger gedient hätten und für die Insolvenzgläubiger im Allgemeinen nichts übrig geblieben wäre (BGH NJW 2008, 294). Der hier streitgegenständliche Grundbesitz ist indes unbelastet. Entgegen der Auffassung des Klägers entspricht es - wie dem Senat aus zahlreichen Insolvenzverfahren bekannt ist - auch nicht der Erfahrung, dass ein Grundstück in der Insolvenz nur weit unter dem Verkehrswert oder gar nur zu Erlösen, wie sie in der Zwangsversteigerung erzielt werden, verkauft werden kann. Die Kosten des Insolvenzverfahrens und deren Auswirkung auf die Quote der Gläubiger sind bei der Beurteilung der Gläubigerbenachteiligung nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich ist, dass die Bewilligung und Beantragung der Vormerkung unmittelbar zu einer Verkürzung des dem Gläubigerzugriff offenstehenden Schuldnervermögens geführt hat. Auch insoweit ist auf den Zeitpunkt der Beantragung der Eintragung der Vormerkung abzustellen (§ 140 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO). Der für die Anfechtung erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung und der Verkürzung des Schuldnervermögens ist zu bejahen, wenn die Insolvenzgläubiger ohne die Rechtshandlung bessere Befriedigung erlangt hätten (BGH ZIP 2005, 1244). So liegt hier der Fall. Ohne die angefochtene Handlung hätten die Gläubiger Zugriff auf den höherwertigen Grundbesitz nehmen können und einen dem Verkehrswert entsprechenden Erlös zur Befriedigung nutzen können. Die einmal eingetretene unmittelbare Gläubigerbenachteiligung kann nicht durch spätere Umstände wieder beseitigt werden (BGH NJW 1995, 659). Zweck der Anfechtung ist, eine einmal rechtswirksam eingetretene Schmälerung des Schuldnervermögens oder der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger wieder rückgängig zu machen (BGH NJW 1995, 659). Ebenso wenig wird die Gläubigerbenachteiligung durch die zwischenzeitlich eingetretene Masseunzulänglichkeit ausgeschlossen. Andernfalls würde das Ziel des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger - und dazu zählen auch die Massegläubiger - zu befriedigen, nicht erreicht und die Anfechtungsgegner erhielten einen nicht gerechtfertigten Vorteil (BGH ZIP 2008, 703). Die Einwände des Klägers gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten greifen nicht durch. Der Sachverständige hat den Verkehrswert entsprechend den Wertermittlungsrichtlinien (WertR 2006) und der Wertermittlungsverordnung (WertV 88) in nicht zu beanstandender Weise auf 59.000 EUR festgesetzt. Bei der Ermittlung des Vergleichswertes hat er die Kaufpreise von Eigentumswohnungen in der Region im Zeitraum von März 2002 bis Dezember 2005 zugrundegelegt und bei Erstverkäufen einen Abschlag i.H.v. 20 v. H. vorgenommen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Eigentumswohnungen mit der streitgegenständlichen Eigentumswohnung nicht vergleichbar oder aber weitere Abschläge vorzunehmen sind, sind nicht ersichtlich. Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass sich die von dem Kläger ins Feld geführten Faktoren wie der Zusammenbruch des Wohnungseigentumsmarktes in den Jahren 2000 - 2005 um 35 bis 40 v. H., die hohe Arbeitslosigkeit und die Bevölkerungsverluste auf die Kaufpreise der Vergleichsobjekte aus den Jahren 2002 bis 2005 ausgewirkt haben und damit bereits berücksichtigt sind. Zudem hat der Sachverständige eine zeitliche Anpassung der Kaufpreise (Spalte 7) durch zusätzliche Abschläge vorgenommen. Darauf, ob bei einer neunjährigen Nutzung eines Objekts Baumängel zu erwarten sind, kommt es nicht an. Der Sachverständige hat jedenfalls keine wertrelevanten baulichen Mängel festgestellt. Dass die Heizkörper im Wohnzimmer zu klein ausgelegt sind und der Grundriss im Bad nicht optimal ist, rechtfertigt keine weiteren Abschläge vom ermittelten Vergleichswert. Der Kläger hat auch keine konkreten Mängel benannt. Für die Richtigkeit des von dem Sachverständigen ermittelten Vergleichswertes spricht zudem, dass der Ertragswert, den er ebenfalls fehlerfrei ermittelt hat, noch darüber liegt. Es ist auch nicht ersichtlich, warum von dem Bodenrichtwert weitere Abschläge vorgenommen werden müßten. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargetan, warum der Liegenschaftszins mit 5,7 v. H. anzunehmen ist. Der Vervielfältiger von 16,51 v. H. ist zutreffend entsprechend der WertV 88 ermittelt. Das Mietausfallwagnis ist mit 2 v. H. ausreichend berücksichtigt. Dem Sachverständigen ist schließlich darin zuzustimmen, dass die Eigentumswohnung aufgrund der einfachen Lage, der durchschnittlichen Ausstattung, der Lage in einem gemischt genutzten Objekt und der Größe der Gesamtanlage eher dem Segment Kapitalanlage zuzuordnen ist. Als solche wurde sie auch genutzt. Ein weiterer Abschlag wegen der vorhandenen Vermietung ist daher nicht gerechtfertigt. An einer Gläubigerbenachteiligung fehlt es auch nicht etwa deshalb, weil der Verkauf der Eigentumswohnung im Rahmen von Sanierungsbemühungen erfolgte. Ein ernsthafter Sanierungsversuch kann zwar unter Umständen - etwa bei der Gewährung eines Darlehens gegen Sicherheit - eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung sogar dann ausschließen, wenn er letztlich scheitert. Das setzt aber zumindest ein in sich schlüssiges, von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes realistisches Konzept voraus, das jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt und infolgedessen auf der Seite des Schuldners zur Zeit der Rechtshandlung ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigte (BGH NJW 1999, 64; Kreft/Kreft, InsO, 5. Aufl., § 129 Rn. 47). Ein solches ist hier nicht dargetan. Nach dem Vortrag des Klägers erwog die Schuldnerin zwar, die ihr bekannten Gläubiger aus dem Erlös des Verkaufs zweier Eigentumswohnungen anteilig zu befriedigen und ließ ihren Bevollmächtigten, den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers hierüber mit den Gläubigern verhandeln, die noch vor Abschluss des Vertrages sämtlichst Verhandlungsbereitschaft bekundeten. Ausweislich des den Gläubigern nach Vertragsschluss unterbreiteten Vergleichsangebots (Anlage K 10) wollte sie zum Ausgleich der Forderung der Hauptgläubigerin, der Raiffeisenbank S…-T… eG zwei Grundstücke zu einem Gesamtkaufpreis in Höhe von 250.000 EUR übernehmen. Dass eine Aussicht bestand, diese Kaufpreise zu finanzieren, ist nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Hieran scheiterte letztlich auch der Gesamtvergleich (siehe Erklärung der Schuldnerin im Insolvenzverfahren Bl. 49 Bd. I d.A., Gutachten des Beklagten im Insolvenzverfahren Bl. 229 Bd. I d.A.). Darüber hinaus wurden - was unstreitig ist - nicht alle Gläubiger ermittelt und in die Verhandlungen einbezogen. Mit den Gläubigern war auch nicht abgestimmt, dass der Grundbesitz unter Wert verkauft werden soll. Ein ernsthaftes Konzept hätte schon gar keinen Verkauf vorhandener Vermögensgegenstände unter Wert vorgesehen. Danach bestand zum Zeitpunkt des Verkaufes kein realistisches Konzept, dass die Annahme rechtfertigte, der nach Vertragsschluss angebotene Gesamtvergleich komme zustande. Jedenfalls ist aufgrund des Scheiterns der Bemühungen eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung verblieben, was für eine Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO genügt (Münchener Kommentar/Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 43). Die Leistung der Schuldnerin war unentgeltlich (§ 134 Abs. 1 InsO). Eine unentgeltliche Verfügung wird angenommen, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten eines Anderen aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGH ZIP 2004, 957). Entgeltlich ist eine Verfügung, wenn der Schuldner für seine Leistungen etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistungen war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte (BGH ZIP 1999, 317). Hat der Schuldner - wie hier - einen Gegenwert für die Leistung erhalten, kommt es mithin darauf an, ob die Beteiligten die Gegenleistung als (volles) Entgelt angesehen haben oder mit der Leistung Freigebigkeit bezweckt war (BGH ZIP 1999, 317; Kreft/Kreft, InsO, 5. Aufl., § 134 Rn. 9). Subjektive Vorstellungen der Beteiligten sind für die Frage der Entgeltlichkeit nur insoweit von Bedeutung, als es darum geht, ob die Gegenleistung den Wert der Leistung des Schuldners erreicht. Bei dieser Einschätzung steht den Beteiligten ein Bewertungsspielraum zu, der sich freilich von den objektiven Verhältnissen nicht zu weit entfernen darf (BGH ZIP 2004, 957; Kraft a.a.O., § 134 Rn. 10). Subjektive Bewertungen der Beteiligten können wegen des gläubigerschützenden Normzwecks nur berücksichtigt werden, wenn sie eine reale Grundlage haben. Sogar gemeinsame irrtümliche Wertvorstellungen der Beteiligten, die der objektiven Sachlage eindeutig nicht entsprechen, können eine Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit nicht begründen. Die Motive des Schuldners für eine unentgeltliche Leistung sind unerheblich (Kirchhof, a.a.O., § 134 Rn. 40). Nach diesen Grundsätzen liegt hier eine teilweise unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO vor. Die Beteiligten haben einen Kaufpreis vereinbart, der nur 59 v. H. des Verkehrswertes entsprach. Damit haben sie den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum bei weitem überschritten. Dass sie aufgrund der besonderen Umstände den vereinbarten Kaufpreis für angemessen hielten, vermag sie deshalb nicht zu entlasten. Der Kläger nimmt zudem auch nicht in Abrede, dass ihm und der Insolvenzschuldnerin bei Vertragsschluss klar war, dass der Kaufpreis von 35.000 EUR nicht dem Verkehrswert der Eigentumswohnung entspricht. Die Beteiligten durften entgegen seiner Auffassung nicht annehmen, dass es sich hier um einen Notverkauf handelt, der einen so erheblichen Preisabschlag rechtfertigt. Der Verkauf erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin mit den Gläubigern in Verhandlungen stand und diese ihre Vergleichsbereitschaft signalisiert hatten. Im Interesse der Gläubiger konnte es nur sein, dass die Eigentumswohnungen, aus deren Erlösen sie befriedigt werden sollten, zu einem angemessenen Preis verkauft werden. Dass sie einen Verkauf weit unter Wert gewollt und darauf bestanden hätten, ist nicht dargetan und liegt auch fern. Viel dringlicher als der Verkauf der Wohnungen war für die Schuldnerin die Klärung der Frage, wie sie die von der Raiffeisenbank S…-T… eG zu kaufenden Grundstück finanzieren konnte, denn damit stand und fiel der angedachte Vergleich. Unter den gegebenen Umständen wäre die Annahme eines Notverkaufs nur in Betracht gekommen, wenn die Schuldnerin sich bereits mit den Gläubigern verglichen und nur noch die 35.000 EUR zur Erfüllung des Vergleiches benötigt hätte. Selbst wenn die Beteiligten bei der Kaufpreisbemessung, was aber gar nicht vorgetragen wird, erwogen hätten, dass das Grundstück anderenfalls zwangsversteigert wird, so hätten sie mit Blick auf § 74 a Abs. 1 ZVG und um die Gläubiger nicht zu benachteiligen, zumindest einen Kaufpreis vereinbart, der bei ca. 7/10 des Verkehrswertes, mithin 41.300 EUR liegt. Die Rechtshandlung fand innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt (§ 134 Abs. 1 InsO). Dementsprechend hat die Widerklage Erfolg. Der Beklagte hat gegenüber dem Kläger einen Anspruch auf Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung (§ 143 Abs. 1 InsO). Als Rechtsfolge der Anfechtung einer gemischt unentgeltlich und entgeltlichen Leistung ist vorrangig der Wertüberschuss der Leistung des Insolvenzschuldners an die Insolvenzmasse zurückzuführen. Ist dessen Leistung teilbar, bleibt die Rechtsfolge der Anfechtung gem. § 134 InsO auf den überschießenden Teil beschränkt, der als unentgeltlicher gilt. Ist die höherwertige Leistung des Insolvenzschuldners - wie hier - unteilbar, richtet sich die Anfechtung auf Rückgewähr der Leistung insgesamt. Der Kläger hat daher die unbeschränkte Zugriffsmöglichkeit aller Gläubiger auf das Eigentum durch Aufgabe der Rechte aus der Vormerkung und Abgabe der Löschungsbewilligung (§§ 875 Abs. 1 BGB, 19 GBO) wiederherzustellen. Einer ausdrücklichen Aufgabe der Rechte bedarf es nicht, weil in der Löschungsbewilligung zugleich die Aufgabe des Rechts liegt (Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., § 875 Rn. 3, § 886 Rn. 3). Einer Rückauflassung bedarf es nicht, da das Eigentum an der Eigentumswohnung nicht auf den Kläger übergegangen ist. Der Löschungsbewilligungsanspruch besteht Zug um Zug gegen Zahlung von 20.089,86 EUR und Abtretung des Anspruchs gegen den Rechtsanwalt B… auf Herausgabe des (restlichen) von ihm auf dem Treuhandkonto Deutsche Bank R… Konto Nr. … eingezogenen Erlöses in Höhe von 14.910,14 EUR (§§ 675, 667 BGB). Der Anfechtungsgegner hat einen Anspruch auf Erstattung der erbrachten Gegenleistung, soweit diese noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist (§ 144 Abs. 2 InsO, 818 Abs. 2 BGB). Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, die Beschränkung des § 144 Abs. 2 InsO solle für den entgeltlichen Teil der Leistung nicht gelten (Kirchhof, a.a.O., § 134 Rn. 42), ist dem nicht zu folgen. Für eine solche Besserstellung eines Empfängers einer teilweise unentgeltlichen Leistung gegenüber allen anderen Anfechtungsgegnern gibt es keinen vernünftigen Grund, zumal er die Rückgewähr und einen etwaigen Ausfall mit seiner Gegenleistung nach § 144 Abs. 2 InsO abwenden kann, indem er die Differenz zum Verkehrswert zur Masse zahlt (Kirchhof, a.a.O., § 134 Rn. 42). Soweit die Gegenleistung untergegangen oder aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden ist, ist ihr Wert in dem Umfang zu ersetzen, wie der Insolvenzverwalter den Wegfall verschuldet hat (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder wie die Insolvenzmasse darum (noch) bereichert ist; Voraussetzung ist also stets, dass die Gegenleistung oder Bereicherung wenigstens teilweise in die Masse gelangt ist. Wegen der Frage, ob die Massebereicherung entfallen ist, gilt § 818 Abs. 3 BGB sinngemäß (Münchener Kommentar/Kirchhof, 2. Aufl., § 144 Rn. 17). Herauszugeben sind danach, was zwischen den Parteien außer Streit steht, die in die Masse gelangten und dort wohl unterscheidbar vorhandenen 20.089,86 EUR. Der weitere Betrag in Höhe von 14.910,14 EUR ist nicht in die Insolvenzmasse und nicht einmal in das den Gläubigern haftende Vermögen der Schuldnerin gelangt. Formell Berechtigter des auf das Anderkonto überwiesenen Kaufpreises war Rechtsanwalt B… als Kontoinhaber (BGH ZIP 1993, 602). Die Schuldnerin hat infolge der Leistung des Klägers lediglich einen Herausgabeanspruch gegenüber Rechtsanwalt B… erworben (§ 667 BGB), nur diese ist in diese Masse gelangt und von dem Beklagten an den Kläger abzutreten (§ 812 Abs. 1 BGB). Das vom Kläger geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht erfasst auch diesen Anspruch, denn er hat deutlich gemacht, dass er den Anfechtungsanspruch nur Zug um Zug gegen Herausgabe jeglichen Gegenstandes erfüllen will, der sich infolge der Kaufpreiszahlung noch in der Masse befindet. Der Kläger hat hinsichtlich des herauszugebenden Betrages in Höhe von 20.089,86 EUR einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage am 17. November 2008 (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB). Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 Abs. 1 GKG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. gez. Braun gez. Dr. Fichtner gez. Ewald