4 U 51/20

Leitsatz: 1. Stellt eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen auf, ist eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung gegeben (vgl u.a. BGH, Urteil vom 20. September 2002, V ZR 170/01).(Rn.12) 2. Da immer einzelfallbezogen zu prüfen ist, welcher konkrete Motortyp betroffen ist, haben sich danach die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Klagepartei zu orientieren.(Rn.16) 3. Hinsichtlich der Behauptung, das Fahrzeug verfüge über ein sogenanntes Thermofenster, lässt jedenfalls die Möglichkeit der Zulassung einer derartigen Einrichtung den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen.(Rn.19) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 5. März 2020 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Gebührenstufe bis 10.000 € festgesetzt. I. Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil sowie die dortigen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes sowie die in zweiter Instanz gestellten Anträge auf die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2020 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die gem. § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO statthafte und formell zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegte Berufung des Klägers gegen das am 5. März 2020 verkündete Einzelrichter-Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat keinen Erfolg. 1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO verlangt, dass die Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte aufzeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angegriffenen Urteil begründen. Erforderlich ist stets eine auf den Streitfall zugeschnittene Auseinandersetzung mit der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2016 – III ZB 127/15 – MDR 2016, 1106). Bei mehreren Aspekten ist die Begründung für jeden nötig (BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 – I ZR 177/95 –, NJW 1998, 1399, und Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89 –, NJW 1991, 1683-1686; Zöller-Heßler, Aufl. 2020, § 520 Rn. 27 m.w.N.). Dass die Ausführungen in der formell ordnungsgemäßen Berufungsbegründung tatsächlich oder rechtlich neben der Sache liegen, macht die Berufung nicht unzulässig. Weder Schlüssigkeit noch Vertretbarkeit der Begründung sind Zulässigkeitsvoraussetzungen (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 – VIII ZB 133/02 –, MDR 2003, 1130 f.; BGH, Urteil vom 10. Juni 2003 – X ZR 56/01 –, BGH Report 2003, 1236 f.; BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 – II ZB 21/10 –, MDR 2012, 244 f.; Heßler, a.a.O. Rn. 34; OLG Naumburg, Urteil vom 12. September 2020, 12 U 46/20, lit. B. 1.). Im konkreten Fall setzt sich der Kläger noch in ausreichendem Maße mit dem Streitstoff sowie mit dem angefochtenen Urteil auseinander. 2. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG zur Seite. Die vorgenannten Regelungen sind kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Weder die objektiven noch die subjektiven Merkmale des Betrugstatbestandes im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB sind erfüllt. Auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen sittenwidriger Schädigung steht dem Kläger nicht zur Seite. Denn dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass bezogen auf den hier konkret streitgegenständlichen Motortyp unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind. Der Vortrag des Klägers, bei seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden, stellt sich als Behauptung "ins Blaue hinein" dar, weshalb der Vortrag des Klägers einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Denn die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, 1 U 103/19, juris Rn. 19). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. September 2002 – V ZR 170/01 –, NJW-RR 2003, 69, 70, vom 3. Juli 2003 – III ZR 109/02 –, NJW 2003, 2748 ff., und vom 20. Juni 2002 – IX ZR 177/99 –, NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA189 im klägerischen Fahrzeug fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, a.a.O; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 – 3 U 416/19 –, Rn. 32, juris). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19, juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben. Dass jedoch die Behauptung, auch Motoren einer anderen Baureihe (hier VW EA 288 EU5) seien von Abschalteinrichtungen in unzulässiger Art und Weise betroffen, gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden könne, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht entnehmen (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2020, a.a.O.). In dem Fall, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 zugrunde lag, hatte der Kläger dreierlei vorgetragen. Er hatte behauptet, dass bundesweit eine große Zahl an Fahrzeugen mit Motoren seines Typs hätten zurückgerufen werden müssen und dass Mitte Juli 2017 Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren ergeben hätten, dass Motoren desselben Typs eine unzulässige Software enthalten könnten. Ferner hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung darauf gestützt, dass eine im Internet abrufbare Liste ergeben habe, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der dortigen Beklagten, die mit demselben Motortyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, sodass die Annahme des Klägers, auch sein Fahrzeug könne betroffen sein, nicht "ins Blaue hinein" erfolgt sei. Es reicht daher aus, wenn die Klagepartei derartige greifbare Anhaltspunkte vorgetragen hat, auf die sie letztlich ihren Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, a.a.O. Rn. 9, OLG Naumburg, Urteil vom 21. September 2020, 12 U 46/20). Gemessen daran sieht der Senat keine Veranlassung für den Eintritt in eine Beweisaufnahme. Denn für den vorliegenden Sachverhalt ist unter anderem beachtlich, dass es zwar noch keiner konkreten Rückrufaktion bedarf, um von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen, denn der BGH hat hinsichtlich der Substantiierung des Sachvortrags eines Käufers wie folgt ausgeführt: "Anders als das Berufungsgericht meint, sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen der oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat. Das Berufungsgericht überspannt die Anforderungen an eine substantiierte und schlüssige Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels, wenn es fordert, dass sich der Kläger auf ein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamts stützen kann. Denn ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 BGB wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt - wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, aaO Rn. 20) ausgeführt hat - im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV nicht erst dann vor, wenn der Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamts eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht" (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, juris, Rn. 13). Jedoch hat der Kläger, anders als in dem zuvor benannten Beschluss des BGH keine Anhaltspunkte vorgebracht, die dem streitgegenständlichen Motortyp zuzuordnen waren. Vielmehr hat der Kläger seine Ausführungen auf das Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) bezogen, wonach die Haftung des Automobilherstellers für Abgasmanipulationen grundsätzlich geklärt sei. Dem ist aber nicht so, denn der BGH hat sich in der zuvor genannten Entscheidung ausschließlich mit dem Motortyp EA 189 beschäftigt. Der Kläger hat zu seinem Motortyp EA 288 EU 5 plus nicht hinreichend vorgetragen, dass ein Entzug der Zulassung zu befürchten ist. Entgegen seiner Behauptung gibt es auch keine Rückrufaktion durch das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend KBA). Weder ein Rückruf hinsichtlich des betroffenen Motortyps liegt vor, noch sind ausreichende Hinweise vorhanden, wonach die Betriebsuntersagung droht. Deshalb vermag auch der Verweis des Klägers auf einen Hinweisbeschluss des OLG Köln vom 19. September 2019, 15 U 117/19, (Anlage K 24 AB III Kläger) der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. In diesem Hinweisbeschluss wird unter anderem ausgeführt: "Das Kraftfahrtbundesamt hat schließlich - wie allgemein bekannt ist - am 17.4.2019 im Rahmen der Rückrufaktion 23Z7 ca. 80.000 Fahrzeuge des Modells VW T6 zurückgerufen, um ein Update der Software der Motorsteuerung vornehmen zu lassen. Vor dem Hintergrund, dass in diesen Modellen ebenfalls der hier streitgegenständliche 2.0 TDI Motor EA 288 EU 6 verbaut ist, mag die Beklagte konkret dazu vortragen, ob und in welcher Art und Weise sich die jeweils vorhandene Motorsteuerung unterscheidet bzw. dazu vortragen, warum der Motor EA 288 in den USA Gegenstand von behördlichen Beanstandungen war." Der Kläger kann seine Argumentation nicht auf diese Entscheidung stützen, denn es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Motor um einen solchen des Typs EA 288 EU 5 plus. Es ist immer einzelfallbezogen zu prüfen, welcher konkrete Motortyp betroffen ist. Danach haben sich die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Klagepartei zu orientieren. Dem ist der Kläger aus vorgenannten Gründen aber nicht gerecht geworden. Dagegen hat die Beklagte erheblich vorgetragen und mit einem Schreiben des KBA vom 8. Oktober 2020 belegt (Bd. III Bl. 185 d. A.), dass der Fahrzeugtyp mit dem Motor EA 288 EU 5 über keine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. In dem Schreiben heißt es u. a.: "Der Fahrzeugtyp VW Golf 2.0 TDI 110 kW Euro 5 mit einem Motor aus dem Entwicklungsauftrag (EA) 288 mit einem Abgasrückführungssystem (AGR-System) wurde durch das KBA untersucht. Dieser Fahrzeugtyp ist hinsichtlich des Motors sowie der Abgasnachbehandlung mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug technisch vergleichbar. Das KBA führte an dem zuvor genannten Fahrzeugtyp eine softwareseitige Überprüfung der Motorsteuerungs-Software durch. Ergebnis dieser Untersuchung war, dass eine Fahrkurvenerkennung in dem Fahrzeug appliziert ist, welche jedoch keinen Einfluss auf die Emissionen hat. Es konnte keine Unzulässigkeit bei der softwareseitigen Überprüfung der Motorsteuerungs-Software festgestellt werden. Das streitgegenständliche Fahrzeug weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf." Diese Feststellungen sind auf den hiesigen Sachverhalt anzuwenden. Es erweist sich somit, dass der Kläger im vorliegenden Fall Umstände und Indizien vorgetragen hat, die den streitgegenständlichen Motortyp nicht betreffen, sondern einen anderen Motortyp oder andere Motorenvarianten. Soweit der Kläger behauptet, das Fahrzeug verfüge über ein sogenanntes Thermofenster, was eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, vermag auch diese Behauptung der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn es kann im Ergebnis offenbleiben, ob das Fahrzeug des Klägers über ein Thermofenster verfügt. Selbst wenn man unterstellt, dass im Fahrzeug des Klägers ein Thermofenster eingebaut ist, führte dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB. Denn bezüglich des Thermofensters kann aus Rechtsgründen dahinstehen, ob dieses tatsächlich eine unzulässige technische Einrichtung darstellt oder gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG zulassungsfähig ist. Denn jedenfalls die Möglichkeit der Zulassung einer derartigen Einrichtung lässt den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen. Eine Sittenwidrigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Eine derartige Feststellung kann der Senat nicht treffen, weil sich jedenfalls aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG ergeben kann, dass hiervon auch das sogenannte Thermofenster umfasst ist. Hierfür spricht beispielsweise auch der Umstand, dass sich das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sogenannten Thermofensters in Motoren der Beklagten haben überzeugen können. Wenn daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 – 5 U 1670/18 – juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 – 10 U 134/19 –, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 – 3 U 416/19 –, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus. Hat nämlich die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Sprau, in: Palandt, 79. Aufl. 2020, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 – 21 U 5072/19 –, juris Rn. 30-35; OLG Naumburg, Urteil vom 21. September 2020, 12 U 46/20). Der Kläger hat mangels Hauptanspruchs auch keinen Anspruch auf Verzinsung, Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10; 713 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor, weil der von den Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Sache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die Anforderungen, die an die Substantiierung einer behaupteten Abgasmanipulation bei Dieselfahrzeugen zu stellen sind, wurden durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19 (zitiert nach juris) geklärt. Der Streitwert folgt aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO.