2 W 90/10

Leitsatz: Ein Beweisverfahren, welches auf die Feststellung von Baumängeln bei der Sanierung einer kommunalen Sportanlage gerichtet ist, betrifft auch dann keine Angelegenheit einer wirtschaftlichen Unternehmung der Kommune i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 2 JKostO LSA, wenn diese sich zur Vergabe des Bauauftrags sowie zu dessen Abwicklung eines kommunalen Eigenbetriebs bedient.(Rn.7) Die Beschwerde der Bezirksrevisorin gegen den Beschluss des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 24.08.2010 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet. I. Die Kostenbeamtin des Landgerichts hat für das selbständige Beweisverfahren unter dem Datum des 18.03.2010 eine Kostenrechnung erstellt, die zulasten der Antragstellerin eine restliche Kostenschuld von 635,34 EUR ausweist. Dieser Betrag setzt sich aus einer 1,0-Gebühr gemäß GKG-KV Nr. 1610, bei einem Streitwert bis zu 40.000 EUR, in Höhe von 398,00 EUR sowie Auslagen für den Sachverständigen in Höhe weiterer 7.237,34 EUR zusammen, wobei ein von der Antragstellerin geleisteter Vorschuss in Höhe von 7.000,00 EUR in Abzug gebracht worden ist. Gegen diese Kostenrechnung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23.03.2010 insoweit „Beschwerde“ eingelegt, als eine Gebühr in Höhe von 398,00 EUR festgesetzt worden ist; sie nimmt für sich Gebührenfreiheit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 JKostG LSA in Anspruch. Die Kostenbeamtin hat in ihrer Verfügung vom 01.04.2010 der als Erinnerung zu behandelnden „Beschwerde“ nicht abgeholfen, die Bezirksrevisorin ist der Erinnerung mit Stellungnahmen vom 13.04 und 03.08.2010 entgegengetreten. Durch Beschluss vom 24.08.2010 hat der Einzelrichter des Landgerichts die Kostenrechnung auf die erhobene Erinnerung dahin korrigiert, dass die Zahlungspflicht der Antragstellerin für die 398,00 EUR Gerichtsgebühren entfällt. Gegen diese Entscheidung hat wiederum die Bezirksrevisorin beim Landgericht mit Schriftsatz vom 06.09.2010 Beschwerde eingelegt und mit weiterem Schriftsatz vom 17.09.2010 begründet. Das Landgericht hat der Beschwerde in seinem Beschluss vom 15.10.2010 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Einzelrichter des Senats hat das Verfahren gemäß § 66 Abs. 6 S. 2 GKG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache durch Beschluss vom 25.11.2010 auf den Spruchkörper übertragen. II. Die Beschwerde der Bezirksrevisorin ist gemäß § 66 Abs. 2 GKG zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Antragstellerin ist, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 JKostG LSA nicht zur Zahlung der Gebühr für das selbständige Beweisverfahren (GKG-KV Nr. 1610) verpflichtet. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 JKostG sind die Kommunen und Gemeindeverbände von der Zahlung der Gebühren, die die ordentlichen Gerichte sowie die Landesjustizverwaltungsbehörden erheben, befreit, „soweit die Angelegenheit nicht ihre wirtschaftlichen Unternehmungen betrifft“. Im vorliegenden Fall geht es um behauptete Mängel bei der Sanierung einer Sportanlage, die der Eigenbetrieb Kommunales Gebäudemanagement der Antragstellerin in Auftrag gegeben hatte. Dies stellt keine wirtschaftliche Unternehmung im Sinne des Justizkostenrechts dar. 1. Hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der „wirtschaftlichen Unternehmungen“ schließt der Senat sich der Auffassung des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg an, wie sie in dem - nachfolgend auszugsweise wiedergegebenen - Beschluss vom 23.08.2010 (Az.: 10 Wx 9/09, zitiert nach juris) dargelegt worden ist. a) Der Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmungen“ ist in § 7 des Justizkostengesetzes nicht legal definiert. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift soll durch eine Kostenbefreiung vermieden werden, dass öffentliche Gelder von Städten und Gemeinden und sonstigen Gebietskörperschaften, die aus ihnen originär zugeflossenen Abgaben oder Landesmitteln stammen, für andere öffentliche Einrichtungen wie die Justizbehörden verwandt werden (vgl. OLG Köln NVwZ-RR 1998, 469; OLG Köln JurBüro 2008, 97; OLG Naumburg, Beschluss vom 01.08.2000, 1 U 77/99 zitiert nach juris). Der Begriff „wirtschaftliche Unternehmung“ entstammt dabei dem Kommunalrecht und wird dementsprechend im Allgemeinen in Anlehnung an die kommunalrechtliche Terminologie ausgelegt (vgl. OLG Zweibrücken NVwZ-RR 2010, 543; OLG Köln JurBüro 2008, 97, zitiert nach juris; OLG Rostock OLGR Rostock 2002, 351 f., zitiert nach juris; insbesondere auch die im Wesentlichen zu § 144 KostO ergangene Rechtsprechung: vgl. BayObLGZ 1992, 324, 326; BayObLGZ 1993, 398 ff., zitiert nach juris; OLG Hamm JurBüro 1999, 95 ff., zitiert nach juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 04.02.2009, 6 Wx 8/08; ferner Schwarz in Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 18. Aufl., § 144 KostO, Rdn. 13 und Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. § 144 KostO, Rdn. 4 für den nahezu gleichlautenden Gebührenermäßigungstatbestand des § 144 Abs. 1 S. 1 KostO). b) Das Kommunalverfassungsrecht Sachsen-Anhalts weist zwar ebenfalls keine Legaldefinition des Begriffs „der wirtschaftlichen Unternehmungen“ auf. Es enthält in § 116 GO LSA lediglich Regelungen über die Zulässigkeit des Betriebs eines wirtschaftlichen Unternehmens der Gebietskörperschaften, ohne jedoch eine Begriffsbestimmung vorzunehmen; diese wird in der Vorschrift vielmehr vorausgesetzt. Gemäß § 116 GO LSA in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes über das kommunale Unternehmensrecht vom 03. April 2001 (GVBl. LSA, S. 136) können sich Gemeinden unter den dort genannten Voraussetzungen in den Rechtsformen des Eigenbetriebs, der Anstalt des öffentlichen Rechts oder in einer Rechtsform des Privatrechts auch außerhalb ihrer öffentlichen Verwaltung wirtschaftlich betätigen. c) Nach dem hergebrachten kommunalrechtlichen Begriffsverständnis sind jedoch „wirtschaftliche Unternehmen“ von Körperschaften des öffentlichen Rechts solche Einrichtungen und Anlagen, die auch von einem privaten Unternehmer mit der Absicht der Erzielung dauernder Einnahmen betrieben werden könnten (vgl. BGHZ 95, 155 ff., zitiert nach juris). Sie unterscheiden sich dadurch von der Hoheitsverwaltung, und damit von Unternehmen, zu deren Einrichtung und Unterhaltung die öffentliche Hand gesetzlich verpflichtet ist, und von Einrichtungen, bei denen die gemeinnützige Zielsetzung oder die Daseinsvorsorge im Vordergrund steht (vgl. BayObLG BayObLGZ 1993, 398 f., zitiert nach juris; OLG Dresden NotBZ 1998, 154 f., zitiert nach juris; OLG Zweibrücken NVwZ-RR 2010, 543; Schwarz in Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 144 KostO, Rdn. 13). Von einem Unternehmen kann nur gesprochen werden, wenn die ausgeübte Tätigkeit derjenigen eines privaten Wirtschaftsunternehmens vergleichbar ist. Es muss sich mithin um eine auf Dauer angelegte, fortgesetzte und planmäßige sowie gewinnorientierte Teilnahme am Wirtschaftsleben handeln (vgl. BayObLG JurBüro 2003, 99 ff., zitiert nach juris; OLG Köln NVwZ-RR 1998, 469; Hartmann, a.a.O., § 144 KostO, Rdn. 4). Der im wesentlichen zu § 144 KostO ergangenen Rechtsprechung ist ferner gemeinsam, dass wirtschaftliche Unternehmen im kostenrechtlichen Sinne grundsätzlich dann anzunehmen sind, wenn betriebswirtschaftliche Gründe des Geschäfts die Belange der Daseinsvorsorge überwiegen (vgl. OLG Zweibrücken NVwZ-RR 2010, 543; OLG Naumburg, Beschuss vom 16.02.2007, 6 Wx 7/06; FG Prax 2008, 39). 2. Ausgehend hiervon ist die der Kostenrechnung vom 18.03.2010 zugrunde liegende Angelegenheit, nämlich die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen Mängeln bei der Errichtung bzw. Sanierung einer Sportanlage, nicht als wirtschaftliche Unternehmung der Antragstellerin im vorbenannten Sinne anzusehen. a) Mit der Beauftragung der Sanierungsarbeiten wollte die Stadt M. die weitere Nutzung des Sportkomplexes „S. “ im Stadtteil W. gewährleisten. Der Bau und die Unterhaltung von Sporteinrichtungen wird herkömmlicherweise zum Bereich der Daseinsvorsorge gerechnet. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 der Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt stellt die Gemeinde in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für ihre Einwohner erforderlichen sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen öffentlichen Einrichtungen bereit. Ebenso wie Theater, Museen, Versorgungs- und Verkehrsbetriebe (vgl. Klang/ Gundlach, GO LSA, 2. Aufl., § 2, Rdn. 1) fallen darunter auch Sportanlagen. b) Im Vordergrund steht dabei die Nutzung zu gemeinnützigen Zwecken, wie sich aus der „Verordnung zur Sicherung und Nutzung von Sporteinrichtungen im öffentlichen Eigentum“ i.d.F. der Bekanntmachung v. 01.01.1997 (GVBl. S. 119) ergibt. Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung haben öffentliche Eigentümer derartiger Sporteinrichtungen, dazu zählen auch Kommunen, die Einrichtungen „gemeinnützigen Vereinigungen zur nicht auf Erwerb gerichteten, sportlichen Betätigung grundsätzlich unentgeltlich zur Verfügung zu stellen“, nach § 2 Abs. 2 stehen die Einrichtungen außerdem „während der Schulzeit den Schulen grundsätzlich bis 16.00 Uhr zur Verfügung“. Werden die Sporteinrichtungen gemeinnützigen Vereinigungen gemäß § 2 Abs. 4 VO zur vorrangigen Nutzung überlassen, so darf ein Entgelt für die Überlassung nur erhoben werden, „um die durch die Nutzung bedingten, nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten zu decken“ (§ 2 Abs. 6 VO). Demgegenüber können die Sporteinrichtungen zusätzlich „zur kommerziellen Nutzung (nur) überlassen werden, soweit der gemeinnützige Sport nicht beeinträchtigt wird“. Alle diese Regelungen zielen erkennbar darauf ab, die im öffentlichen Eigentum stehenden Sportanlagen der Allgemeinheit zugänglich zu machen und, soweit dies geschieht, Entgelte nicht zur Erzielung von Überschüssen (Gewinnen), sondern lediglich insoweit zu verlangen, als es für die Deckung der entstehenden Kosten erforderlich ist. Dass für die hier streitgegenständliche Sportanlage „S. “ ausnahmsweise etwas anderes gelten würde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. c) Demgegenüber wird die Sanierung der Sportanlage auch nicht allein dadurch zu einer wirtschaftlichen Unternehmung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 JKostG, dass die Vergabe der Aufträge durch einen Eigenbetrieb der Stadt, nämlich den Eigenbetrieb Kommunales Gebäudemanagement, erfolgt ist. Nach § 1 des Eigenbetriebsgesetzes können Gemeinden, Landkreise und Verwaltungsgemeinschaften Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit als Eigenbetriebe nach Maßgabe des § 116 GO führen, wenn deren Art und Umfang eine selbständige Wirtschaftsführung rechtfertigen. Eigenbetriebe und deren Aktivitäten werden damit jedoch nicht etwa einer wirtschaftlichen Unternehmung gleichgestellt. Vielmehr hieß es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zu dem – Gesetz gewordenen - § 1 des Eigenbetriebsgesetzes ausdrücklich (LT-Drucks. 2/2819, S. 13/14): „Die Erweiterung des Anwendungsbereiches ermöglicht es nunmehr. auch sogenannte „nichtwirtschaftliche Unternehmen“ i.S. des § 116 Abs. 3 GO LSA nach den für Eigenbetriebe geltenden Bestimmungen zu führen, soweit deren Art und Umfang eine selbständige Wirtschaftsführung rechtfertigen. Damit wird den Kommunen die Möglichkeit eröffnet, auch hoheitliche und kulturelle Aufgaben in der Form des Eigenbetriebes wahrzunehmen. Die organisatorischen Vorteile der Eigenbetriebsform, insbesondere die Möglichkeit, Aufgaben- und Ressourcenverantwortung deutlich abzugrenzen, sollen auch für diese Bereiche zugänglich gemacht werden . . .“ Der Gesetzgeber wollte die Organisationsform des Eigenbetriebes also unter anderem gerade auch für nicht gewinnorientierte Aufgabenbereiche der Kommunalverwaltung zur Verfügung stellen. Daran hat sich auch durch spätere Novellierungen des § 1 EigBG, die lediglich redaktioneller Natur waren, nichts geändert (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung kommunalwirtschaftlicher Vorschriften und des Anstaltsgesetzes, LT-Drucks. 3/3022, S. 19; Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Kommunalverfassungsrechts, LT-Drucks. 4/2177, S. 49). e) In der Kommentarliteratur zu dem beinahe gleichlautenden Gebührenermäßigungstatbestand des § 144 Abs. 1 S. 1 KostO werden „Einrichtungen . . . der Körperertüchtigung (Sportplätze, Turnhallen und Schwimmhallen)“ (vgl. Schwarz in Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, a.a.O., § 144 KostO, Rdn.14) bzw. „eine Turnhalle“ (vgl. Hartmann, a.a.O., § 144 KostO, Rdn. 4, letzter Abs.) als Beispiele für eine nichtwirtschaftliche, also von der Gebührenprivilegierung erfasste Unternehmung aufgeführt. Der Kommune, die - wie im vorliegenden Fall - einen Rechtsstreit über die Sanierung einer solchen Einrichtung führt, muss dann aber auch die entsprechende, landesgesetzlich geregelte Befreiung von den Gerichtsgebühren zugute kommen. III. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 66 Abs. 8 GKG.