2 U 85/10

Leitsatz: 1. Zur Wirksamkeit von Änderungen des Arbeitspreises im Rahmen eines Gasliefervertrages mit einem Sonderkunden.(Rn.9) 2. Die Feststellung, dass solche von der Lieferantin angekündigten Änderungen des Arbeitspreises nachfolgend Gegenstand konkludenter Vereinbarungen der Vertragspartner geworden sind, setzt das Vorliegen besonderer Umstände voraus (hier: bejaht für das Verhalten des Sonderkunden nach Abschluss einer mit "Schuldanerkenntnis und Ratenzahlungsvereinbarung" überschriebenen Vertragsurkunde).(Rn.10) (Rn.11) (Rn.13) (Rn.15) Die Berufung des Beklagten gegen das am 16. August 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. B. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung der Jahresendrechnung vom 24. August 2009 in Höhe von 7.253,36 € sowie der Endabrechnung vom 20. September 2009 in Höhe von 44,66 € aus dem zwischen den Parteien des Rechtsstreits in der Zeit vom 11. August 2002 bis zum 31. August 2009 bestehenden Vertragsverhältnis über die Versorgung mit Erdgas hat. Die während der Vertragslaufzeit von der Klägerin vorgenommenen mehrfachen Veränderungen des Arbeitspreises sind durch jeweilige konkludente Vereinbarungen der Vertragsparteien wirksam geworden. I. Der Senat hat – ausgehend vom Vorbringen der Prozessparteien – nicht geprüft, ob die im Gasversorgungsvertrag, dort Ziffer 2., dritter Anstrich, getroffene Vereinbarung des Arbeitspreises rechtlich als Preishauptabrede und damit als eine Vereinbarung unmittelbar über den Gegenstand des Vertrages anzusehen sein könnte und ob die von der Klägerin geltend gemachten Preisänderungen der starren Kopplung an den jeweils gültigen Preis für Sonderabkommen S II der Klägerin entsprachen. Eine Preishauptabrede wäre nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogen (vgl. zur Vorgängerregelung des § 8 AGBG: BGH, Urteil v. 05.06.1984, X ZR 75/83 – BGHZ 91, 316, zitiert nach juris, Tz. 11 f.; Urteil v. 19.11.1991, X ZR 63/90 – BGHZ 116, 117, zitiert nach juris, Tz. 15; vgl. auch Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 307 Rn. 41 m.w.N.). II. Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kann es auch offen bleiben, ob in das Vertragsverhältnis der Parteien zunächst die Regelungen der AVBGasV und ab dem 08. November 2006 diejenigen der GasGVV wirksam als Preisnebenbestimmungen einbezogen worden sind oder nicht. 1. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die Vorschriften der AVBGasV bzw. der GasGVV für das vorliegende Vertragsverhältnis nicht unmittelbar gelten. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften ist auf Verträge mit sog. Tarifkunden beschränkt, d. h. mit Kunden, die zu den Konditionen der allgemeinen Grundversorgung beliefert werden. Dem Beklagten sind im Vertrag für die Abnahmestelle XX Sonderkonditionen eingeräumt worden, was sich z. Bsp. in den Vereinbarungen zum Arbeitspreis zeigt. 2. Für eine wirksame (subsidiäre) Einbeziehung der Bestimmungen der vorgenannten Vorschriften in den Vertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen sind die Regelungen des § 305 Abs. 2 BGB zu beachten, soweit der Kunde, wie hier der Beklagte, nicht Unternehmer i.S. von § 14 BGB ist (vgl. nur BGH, Urteil v. 14.07.2010, VIII ZR 246/08 – RdE 2010, 375, hier zitiert nach juris, Tz. 28 ff. m.w.N.). Insoweit käme es auf eine weitere Sachaufklärung an, insbesondere zur Behauptung der Klägerin, dass sie dem Beklagten den Text der AVBGasV am 18. September 2002 zugesandt und der schriftliche Versorgungsvertrag mit Wirkung ab dem 11. August 2002 erst am 24. September 2002 unterzeichnet worden sei. 3. Eine Beweisaufnahme kann hier, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, unterbleiben, weil die Klage aus anderen Gründen gerechtfertigt ist. III. Die von der Klägerin abgerechneten Arbeitspreise während der gesamten Vertragslaufzeit waren jeweils auch Gegenstand konkludenter Vereinbarungen der Vertragspartner. 1. Für den Zeitraum vom 11. August 2002 bis zum 29. Juli 2006 ergibt sich die Berechtigung der von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche aus dem Schuldanerkenntnis des Beklagten vom 26. / 27. September 2006. a) Der Beklagte hat in der schriftlichen Vereinbarung vom 26. / 27. September 2006, die mit „Schuldanerkenntnis und Ratenzahlungsvereinbarung“ überschrieben ist, den von der Klägerin mitgeteilten Kontostand zum 29. August 2006 als zutreffend anerkannt und ausdrücklich „auf Einwendungen jeglicher Art hinsichtlich des Grundes und der Höhe der Forderung“ verzichtet (vgl. Anlage K 5, GA Bl. 71). An dieses Anerkenntnis ist er auch gebunden. b) Soweit der Beklagte diese Anerkenntniserklärung in seiner Berufungsbegründung vom 23. November 2010 wegen widerrechtlicher Drohung angefochten hat, führt diese Anfechtung nicht zur Nichtigkeit des Anerkenntnisses. Es ist schon zweifelhaft, ob das Vorbringen des Beklagten zum Anfechtungsgrund, wonach ihm für den Fall der Nichtunterzeichnung der Vereinbarung mit der Einstellung der Gasversorgung gedroht worden sei, den Schluss auf eine widerrechtliche Drohung überhaupt zulässt. Die bloße Ankündigung einer Kündigung für den Fall erheblicher Zahlungsrückstände wäre nicht widerrechtlich. Jedenfalls kann der Beklagte, wie er selbst eingeräumt hat, diesen von der Klägerin bestrittenen Vortrag nicht unter Beweis stellen. Damit ist für den Rechtsstreit vom Fehlen eines Anfechtungsgrundes auszugehen. Daneben ist aber auch die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB nicht gewahrt. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten des Beklagten als Zeitpunkt der Beendigung der Zwangslage i.S. von § 124 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB erst die Beendigung der Gasversorgung durch die Klägerin, also den 31. August 2009, unterstellte. 2. Für den nachfolgenden Vertragszeitraum vom 30. Juli 2006 bis zum 31. August 2009 ist es jeweils zum Abschluss einer gesonderten Vereinbarung über den geänderten Arbeitspreis gekommen, und zwar durch das konkludente Änderungsangebot im jeweiligen Ankündigungsschreiben der Klägerin und durch die konkludente Annahme dieses Angebotes durch die vorbehaltlose weitere Inanspruchnahme der Gasversorgung der Klägerin durch den Beklagten. a) Allerdings hat der Beklagte in seiner Berufung zu Recht eingewandt, dass sich das Anerkenntnis in der Vereinbarung vom 26. / 27. September 2006 allein auf den Zeitraum bis zum 29. Juli 2006 bezog. Der Verzicht auf Einwendungen bezog sich nicht auf zukünftige Einwendungen, sondern war beschränkt auf Einwendungen im Zusammenhang mit diesem Kontostand. b) Der Senat geht mit dem Beklagten auch davon aus, dass an die Feststellung einer Änderung der vertraglichen Preisabrede durch schlüssiges Verhalten hohe Anforderungen zu stellen sind. Dies verlangt jeweils im Einzelfall die Feststellung eines Verhaltens des Versorgers, hier der Klägerin, mit dem Erklärungswert eines Vertragsänderungsangebotes und eines Verhaltens des Sonderkunden, hier des Beklagten, mit dem objektiven Erklärungswert der Annahme dieses Angebots. Regelmäßig kann in Fällen, in denen ein einseitiges Preisanpassungsrecht des Versorgers streitig ist, weder allein aus der Rechnung des Versorgers (vgl. BGH, Urteil v. 11.11.2008, VIII ZR 265/07 – NJW 2009, 580, zitiert nach juris, Tz. 11 f.) noch allein aus dem Weiterbezug von Gaslieferungen trotz Ankündigung einer Preisänderung ohne Weiteres auf den konkludenten Abschluss von Preisänderungsvereinbarungen geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil v. 14.07.2010, a.a.O., Tz. 57 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 29.05.2009, I-19 U 52/08 – RdE 2009, 261, hier zitiert nach juris, Tz. 43). c) Hier liegen jedoch weitere besondere Umstände vor, die den vom Landgericht gezogenen Schluss auf konkludente Preisänderungsvereinbarungen rechtfertigen. aa) Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt der oben zitierten Entscheidung, ist hier auch aus Sicht des Beklagten eine regelmäßige Änderung des Arbeitspreises im ursprünglichen Versorgungsvertrag bereits angelegt. Der Arbeitspreis ist darin, im Unterschied zum Grundpreis, nicht in einem absoluten Betrag festgelegt, sondern in einem festen betragsmäßigen Abstand zu einem anderen Sonderkundentarif. In Ziffer 2., dritter Anstrich des Vertrages ist ein Arbeitspreis garantiert, der jeweils 10 Cent / kWh unter dem jeweils gültigen Preis für Sonderabkommen S II der Klägerin liegt. Die starre Kopplung des Vertragspreises an einen veränderbaren Sonderkundenpreis hatte auch aus Sicht eines juristischen Laien unabweisbar zur Folge, dass sich der Vertragspreis ändern sollte, wobei die Änderungen letztlich aus der Sphäre der Klägerin herrühren sollten. bb) Die Klägerin hat dem Beklagten jeweils Angebote zur Preisänderung unterbreitet. (1) Sie hat die von ihr in den Rechnungen gegenüber dem Beklagten berücksichtigten Änderungen des Arbeitspreises jeweils nicht nur in allgemein zugänglichen Medien bekannt gemacht, sondern darüber hinaus dem Beklagten jeweils individuell eine entsprechende ausdrückliche Mitteilung über die beabsichtigte Preisänderung, zeitlich jeweils vor dem Zeitpunkt des gewollten Wirksamwerdens, übersandt. Dies waren im Hinblick auf - die Preisreduzierung zum 01. April 2007 das Schreiben vom 14. Februar 2007 (vgl. Anlage K 15, GA Bl. 89), - die Preiserhöhung zum 01. Oktober 2007 das Schreiben vom 10. August 2007 (vgl. Anlage K 18, GA Bl. 91), - die Preiserhöhung zum 01. August 2008 das Schreiben vom 12. November 2007 (vgl. Anlage K 21, GA Bl. 94), - die Preiserhöhung zum 01. Oktober 2008 das Schreiben vom 11. August 2008 (vgl. Anlage K 24, GA Bl. 97), - die Preisreduzierung zum 01. Januar 2009 das Schreiben vom 14. November 2008 (vgl. Anlage K 27, GA Bl. 100), - die Preisreduzierung zum 01. April 2009 das Schreiben vom 11. Februar 2009 (vgl. Anlage K 30, GA Bl. 103) und - auf die Preisreduzierung zum 01. Juli 2009 das Schreiben vom 12. Mai 2009 (vgl. Anlage K 33, GA Bl. 106). (2) Auch wenn die Mitteilungen ihrem Wortlaut nach von der Wirksamkeit der Preisänderung durch einseitige Bestimmung des neuen Arbeitspreises durch die Klägerin ausgingen, so waren sie doch zugleich für den Fall, dass der Vertragspartner ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nicht akzeptierte, als Angebot auf Abschluss einer entsprechenden Änderungsvereinbarung auszulegen. Die Klägerin hat in ihren Schreiben jeweils erklärt, dass sie eine weitere Versorgung nur zu den mitgeteilten geänderten Preisen vornehmen werde. (3) Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den Beklagten. Die Klägerin durfte spätestens ab Ende Januar 2006 davon ausgehen, dass der Beklagte die Frage der Berechtigung einer einseitigen Preisanpassung der Klägerin bei jeder Ankündigung einer Preisänderung prüfte. Dem Beklagten war seit dieser Zeit bewusst, dass die Klägerin für sich das Recht einseitiger Preisänderungen in Anspruch nahm und dass es zur Abwehr solcher Preisänderungen zumindest der Erklärung eines entsprechenden Vorbehaltes des Kunden bedurfte. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 21. Januar 2006 und vom 06. Februar 2006 der ihm angekündigten Erhöhung des Arbeitspreises zum 01. Januar 2006 jeweils widersprochen und sich zur Begründung seines Widerspruches auf die Unverbindlichkeit der Preiserhöhung wegen Unbilligkeit i.S. von § 315 Abs. 3 S. 2 BGB berufen. Dabei hat er sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur „Unwirksamkeit von Preisklauseln“ und zur „Wirkung des Unbilligkeitseinwandes“ berufen (vgl. GA Bl. 40 f., 42). cc) In der vorliegenden Konstellation ist die vorbehaltlose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses durch den Beklagten in Gestalt einer Inanspruchnahme der Erdgasversorgung auch über die Zeitpunkte der jeweiligen angekündigten Preisanpassungen hinaus und die widerspruchslose Hinnahme der Lastschriften der Klägerin in veränderlicher Höhe der Abschlagszahlungen als ein Verhalten anzusehen, welches den Schluss auf eine Annahme des jeweiligen Preisänderungsangebotes zulässt. (1) Der Beklagte war sich, wie vorausgeführt, der möglichen Angreifbarkeit der Preisänderungen der Klägerin und damit grundsätzlich der Notwendigkeit einer eigenen Erklärung hierzu spätestens seit Ende Januar 2006 nachweisbar bewusst. Er hatte gegenüber der Klägerin vom Instrument der Erklärung eines Vorbehalts bereits Gebrauch gemacht. Damit kam zwar nicht seinem Schweigen, wohl aber seinem vorbehaltlosen Weiterbezug der Gaslieferungen der Klägerin – im Gegensatz zum vorherigen Verhalten, nämlich einem Weiterbezug der Gaslieferungen unter gleichzeitigem Widerspruch gegen eine Änderung des Arbeitspreises – ein Erklärungswert zu. (2) Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sein im Januar und Februar 2006 jeweils erklärter Vorbehalt fortwirkte. Dieser Vorbehalt war durch die Vereinbarung vom 26. / 27. September 2006 überholt. Darin hatte der Beklagte, wie ausgeführt, auf alle in der Vergangenheit erhobenen Einwendungen gegen die Forderungen der Klägerin und mithin auch auf die Wirkungen der Vorbehaltserklärungen vom 21. Januar und 06. Februar 2006 verzichtet. dd) Mit der Feststellung konkludenter zweiseitiger Preisänderungsvereinbarungen steht das weitere Zahlungsverhalten des Beklagten in den Jahren 2007 und 2008 im Einklang. Der Beklagte hat jeweils die veränderten Abschlagszahlungen im Wege des Lastschriftverfahrens hingenommen und die Jahresendrechnungen der Klägerin vom 26. August 2007 sowie vom 17. August 2008, die jeweils auf den geänderten Arbeitspreisen basierten und diese in der Ermittlung des Endbetrages jeweils auswiesen, vorbehaltlos akzeptiert und die entsprechende Nachforderung vollständig beglichen bzw. die Höhe der hieraus errechneten Gutschrift nicht in Frage gestellt. ee) Der Widerspruch des Beklagten vom 26. August 2009 gegen die Jahresendabrechnung vom 24. August 2009 war nicht geeignet, die Wirksamkeit aller zuvor getroffener Preisänderungsvereinbarungen oder auch nur diejenige der zeitlich letzten konkludente Preisänderungsvereinbarung zu beseitigen. 3. Die Höhe der Klageforderung ist nicht zu beanstanden. a) Eine umfassende Billigkeitskontrolle individuell vereinbarter Preise findet nicht statt (vgl. BGH; Urteil v. 19.11.2008, VIII ZR 138/07 – BGHZ 178, 362, zitiert nach juris, Tz. 16 f.). Bedenken i.S. von § 138 BGB sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Hiergegen hat der Beklagte auch in der Berufungsinstanz keine Einwendungen erhoben. b) Der in der Jahresendrechnung vom 24. August 2009 ausgewiesene Betrag von 7.253,36 € (vgl. Anlage K 2, GA Bl. 12 - 14) sowie der Betrag der Endabrechnung vom 20. September 2009 in Höhe von 44,66 € (vgl. Anlage K 3, GA Bl. 15 - 17) sind rechnerisch zutreffend ermittelt worden. C. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. A. Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.