12 W 72/19

Leitsatz: 1. Einem Sachverständigen kann das Honorar aberkannt werden, wenn seine Leistung wegen gravierender Mängel objektiv unverwertbar ist und diese Mängel durch Nachbesserungen und Ergänzungen nicht abgestellt werden können, sondern eine Neuerstellung des Gutachtens zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlich ist.(Rn.14) 2. Zu unterscheiden ist dabei grundsätzlich zwischen der Verwertbarkeit und der Überzeugungskraft des Gutachtens.(Rn.17) 3. Die Nichtbeantwortung der Beweisfragen führt zur Unverwertbarkeit.(Rn.19) Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 20. August 2019 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet. I. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 90.436,26 EUR nebst Zinsen aus der fristlosen Kündigung eines zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages betreffend die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück M. Straße in H. in Anspruch. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 10. Februar 2016 den Beschwerdeführer zum Sachverständigen bestellt und ihn beauftragt, ein schriftliches Sachverständigengutachten zu der Frage zu erstatten, inwieweit die in den einzelnen Rechnungen enthaltenen Kosten zur Fertigstellung des Bauvorhabens notwendig, ortsüblich und angemessen gewesen seien. Wegen der Einzelheiten des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 10. Februar 2016 wird auf Bl. 115 bis 118 Bd. II Bezug genommen. Der Beschwerdeführer hat sein Gutachten am 14. Juli 2017 vorgelegt. Mit Rechnung vom selben Tage hat er seine Vergütung mit 10.805,68 EUR berechnet (Bl. 19 Bd. III d.A.), die ihm zwischenzeitlich überwiesen wurde. Der Kläger hat am 23. Oktober 2017 beantragt, für den Beschwerdeführer den Verlust seiner Vergütung anzuordnen, weil das Gutachten grobe fachliche Mängel und eine beispiellose Schlampigkeit aufweise, teilweise auf Unterstellungen basiere und sich der Sachverständige teilweise Entscheidungen über Rechtsfragen anmaße, die nicht seiner Kompetenz unterlegen und nicht zum Umfang seines Auftrages gehört hätten. Mit Beschluss vom 30. Juli 2019 hat das Landgericht einen neuen Sachverständigen bestellt und diesen mit der Erstellung eines Gutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 10. Februar 2016 beauftragt. Gleichzeitig hat es dem Kläger aufgegeben, einen erneuten Vorschuss i.H.v. 4.000,00 EUR einzuzahlen. Das Landgericht hat am 20. August 2019 beschlossen, dass der Vergütungsanspruch des Beschwerdeführers entfalle (vgl. Bl. 117 bis 122 Bd. IV d.A.). Zur Begründung ist ausgeführt, das Gutachten des Beschwerdeführers sei mangelhaft und könne nicht Grundlage einer richterlichen Entscheidung sein. Es weise erhebliche Lücken in der Beantwortung der Beweisfragen auf; es sei insbesondere im Hinblick auf die Beweisfragen der Notwendigkeit der Arbeiten nicht nachvollziehbar. Es bleibe mangels Anknüpfungstatsachen offen, wie der Beschwerdeführer die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise geprüft habe. Die ihm im Vorfeld übersandten Unterlagen seien ersichtlich nicht in das Gutachten eingeflossen. Da diese Lücken so erheblich seien, habe die Kammer Zweifel daran, dass diese im Rahmen einer Anhörung oder eine Ergänzung geschlossen werden könnten. Beispielsweise ergebe sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers zu Ziff. 3.2.2 seines Gutachtens nicht, auf welcher Grundlage er zu diesem Ergebnis gelangt sei. Darüber hinaus arbeite er mit Unterstellungen und Vermutungen. So hätte er zur Prüfung der Mengen einen Ortstermin anberaumen müssen, um diese gegebenenfalls vor Ort zu überprüfen. Darüber hinaus beantworte er Beweisfragen aus rechtlicher Perspektive, wie beispielsweise die Frage der Notwendigkeit der Bauüberwachung. In der Gesamtschau schätze die Kammer die Mängel derart gravierend ein, dass eine Nachbearbeitung erfolglos sein werde. Hiergegen hat der Beschwerdeführer am 30. August 2019 Beschwerde eingelegt, die er am 11. Oktober 2019 näher begründete. Er vertritt die Ansicht, Gegenstand des Beweisbeschlusses vom 10. Februar 2016 sei die Prüfung gewesen, ob der in den aufgeführten Rechnungen enthaltene Werklohn notwendig, ortsüblich und angemessen gewesen sei. Diesem Auftrag sei er in seinem Gutachten vom 14. Juli 2017 nachgekommen und habe einen Werklohn i.H.v. 354.652,82 EUR für erforderlich gehalten. Seine Ausführungen hielten sich seiner Ansicht nach im Rahmen des Sachverständigenauftrages. Inhaltliche Fehler lägen nicht vor. Soweit Ergänzungen erforderlich seien, sei er hierzu bereit. Exemplarisch untersetze er hierfür sein Prüfergebnis für das Gewerk Elektroinstallation, verdeutliche jedoch, dass für eine konkrete Aufklärung die Vorlage unter anderem des Leistungsverzeichnisses, der Nachtragsvereinbarungen und weitere Vereinbarungen notwendig sei. Die Parteien hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Beklagte vertritt die Auffassung, eine Häufung schwerwiegender sachlicher Mängel läge nicht vor. Darüber hinaus sei es angezeigt, eventuelle Lücken des Gutachtens durch ein Ergänzungsgutachten oder eine mündliche Anhörung des Beschwerdeführers zu beheben. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 20. November 2019 untergleichzeitiger Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt, weil weiterhin auch nach der Beschwerdebegründung offenbleibe, auf welcher Basis das Gutachten erstellt worden sei. II. Die Beschwerde des Sachverständigen gegen den im Tenor genannten Beschluss ist gemäß § 4 Abs. 3 JVEG zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. 1. Die Beschwerde ist gem. § 4 Abs. 3 JVEG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden, der Beschwerdewert übersteigt 200,00 EUR. Nach der Übertragung der Sache durch die Einzelrichterin hatte der Senat zu entscheiden (§ 4 Abs. 7 S. 2 JVEG). Das Landgericht durfte nach § 4 Abs. 1 Satz 1 JVEG gerichtlich über die Kostenrechnung des Beschwerdeführers entscheiden. 2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Landgericht hat die dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit zu zahlende Vergütung zutreffend aberkannt. a) Nach § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 JVEG in der hier wegen der Bestellung am 10. Februar 2016 anwendbaren Fassung vom 23. Juli 2013 erhält ein Sachverständiger eine Vergütung nur insoweit, als seine Leistung bestimmungsgemäß verwertbar ist, wenn er eine mangelhafte Leistung erbracht hat. Bei der Beantwortung der Frage der Mangelhaftigkeit einer Sachverständigenleistung i.S.d. § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige in der Regel grundsätzlich unabhängig von der Frage zu entschädigen ist, wie die Parteien und/oder das Gericht das Gutachten bewerten, denn es liegt weder ein Dienst- noch ein Werkvertrag vor, sondern ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis, so dass der Sachverständige für seine Tätigkeit und nicht für die Erstellung eines Werkes vergütet wird. Zivilrechtliche Regelungen über Leistungsstörungen oder Mängelhaftung sind hierauf nicht anwendbar. Es kommt lediglich darauf an, dass die Leistung überhaupt erbracht wurde, nicht etwa auch darauf, wie Gericht oder Verfahrensbeteiligte das Gutachten inhaltlich beurteilen. Der Honoraranspruch steht dem Sachverständigen daher auch dann zu, wenn das Gericht das Gutachten nicht für überzeugend erachtet und deshalb nicht zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Ein Entschädigungsanspruch ist nach § 8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 JVEG ausnahmsweise nur dann zu verneinen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. August 2012, 2 S 1538/12, Rn. 4 m.w.N., juris). Die Annahme von Unverwertbarkeit setzt dabei voraus, dass auch Nachbesserungen und Ergänzungen des Gutachtens den Mangel der Verwertbarkeit nicht abstellen könnten (vgl. VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Rn. 8 m.w.N.). § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG stellt nicht darauf ab, dass die mangelhafte Leistung auf einem pflichtwidrigen oder grob fahrlässigen Verhalten des Sachverständigen beruht. Ein solches Verhalten muss daher nicht vorliegen, sondern es genügt, dass die Leistung - wie vorliegend - wegen Mangelhaftigkeit durch die heranziehende Stelle unverwertbar ist (Binz/Dörndorfer/ Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 4. Aufl. § 8a JVEG, Rn. 8; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2018, I-10 W 63/18, Rn. 4, juris). b) An die Prüfung der Qualität ist ein strenger Maßstab zu legen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Mai 2011, 9 W 132/10, Rn. 3; KG Berlin, Beschluss vom 8. Mai 2018, 27 W 7/18, Rn. 2, juris). Dies schon deshalb, weil das Landgericht nicht beurteilen kann, ob nicht das Berufungsgericht in einem weiteren Rechtszug das Gutachten verwertet. Der Vergütungsanspruch ist gemäß § 8a Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 JVEG dann zu versagen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Mai 2018, I-10 W 63/18, Rn. 2, juris). aa) Zu unterscheiden ist grundsätzlich zwischen der Verwertbarkeit und Überzeugungskraft des Gutachtens. Abweichungen von einer Vielzahl anderweitig eingereichter Gutachten begründen noch keine Unverwertbarkeit und entbinden das erkennende Gericht nicht davon, das Gutachten inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung zu bewerten. Berücksichtigt das Gericht die Gutachterleistung, erübrigt sich eine Prüfung der Verwertbarkeit (§ 2 Abs. 2 Satz 2 JVEG). Dagegen lässt sich für den Fall, dass das Gericht die Leistung im Ergebnis nicht oder auch nicht teilweise berücksichtigt, nicht der Umkehrschluss ziehen, die Leistung sei nicht verwertbar (vgl. so auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. April 2018, 22 C 17.1272, Rn. 12, juris). Deshalb ist trotz der Ankündigung des Landgerichts vom 30. Juli 2019, das Gutachten nicht zu verwenden, zu prüfen, ob und inwieweit das Gutachten verwertbar ist. bb) Eine Unverwertbarkeit wegen inhaltlicher Mängel ist in der Rechtsprechung angenommen worden, wenn ein Sachverständigengutachten in entscheidenden Punkten, insbesondere sprachlich, unverständlich ist (LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Februar 2016 - L 5 KR 269/15 B -, Rn. 10, juris), der Sachverständige nur das Ergebnis seiner Untersuchung mitteilt, so dass das Gutachten dem Gericht nicht ermöglicht, den Gedankengängen des Sachverständigen nachzugehen, sie zu prüfen und sich ihnen anzuschließen oder sie abzulehnen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 1995 - 10 W 66/95 -, Rn. 11, juris), oder wesentliche Gutachtenteile fehlen (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. September 2018, L 15 R 357/18 B, Rn. 8, juris). Die Erfüllung gewisser formaler Mindestvoraussetzungen, wie etwa die Wiedergabe der zugrunde gelegten Tatsachen sowie die Quellen der gezogenen Schlussfolgerungen bzw. deren nachvollziehbare Herleitung aufgrund bestimmter festgestellter Tatsachen ist Voraussetzung dafür, dass ein Gutachten überhaupt durch das Gericht als Erkenntnismittel verwendet werden kann. c) Das Landgericht hat vorliegend nach den vorgenannten Grundsätzen zu Recht eine Unverwertbarkeit des vom Beschwerdeführer erstellten Gutachtens angenommen. Dem Beschwerdeführer ist mit Beweisbeschluss vom 10. Februar 2016 aufgegeben worden, die in den im einzelnen aufgeführten Rechnungen insoweit zu prüfen, ob der jeweils abgerechnete Werklohn zur Fertigstellung des Bauvorhabens notwendig, ortsüblich und angemessen sei, woraus sich ergibt, dass der Beschwerdeführer drei Prüfungsschritte vorzunehmen hatte. Die gegebene Aufgabenstellung beantwortet das Sachverständigengutachten nicht. Es mangelt im ersten Schritt bereits daran, dass für die Beantwortung der Notwendigkeit der entstandenen Kosten das ursprünglich vertragliche Bausoll hätte festgestellt werden müssen. Hierfür hätte es der Auswertung der Leistungsverzeichnisse, der Pläne, möglicher amtlicher Unterlagen und ggflls. auch des Ursprungsvertrages sowie womöglich einer Ortsbesichtigung bedurft; anschließend wäre eine Gegenüberstellung mit den in den Anlagen abgerechneten Leistungen bzw. den tatsächlich erbrachten Leistungen erforderlich gewesen. Dies gilt umso mehr, als es sich hier um ein Mehrfamilienhaus mit einer Bausumme von mehr als einer halben Million EUR handelt. Bereits aufgrund des Umfanges der zu prüfenden Leistungen und Vergütungen musste eine genaue Auswertung der Unterlagen erfolgen, um eine entsprechende Tatsachengrundlage zu schaffen. Nur mittels eines Vergleiches zwischen Bausoll und -ausführung ließ sich die Frage beantworten, ob die vom Kläger geltend gemachten Kosten für die Erfüllung des Bausolls ungeachtet der Frage, ob diese überhaupt in einem Leistungsverzeichnis enthalten waren, notwendig waren. Soweit der Beschwerdeführer zwar teilweise mit einem Leistungsverzeichnis (z.B. Ziff. 3.2.3 und 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6) argumentiert, wird nicht ersichtlich, auf welches Leistungsverzeichnis er Bezug nimmt und ob die in dem Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen zur Erreichung des Bausolls überhaupt notwendig waren bzw. erbracht wurden. Weder wird der entsprechende Akteninhalt wiedergegeben noch ist erkennbar, dass sich der Beschwerdeführer etwa durch eine Ortsbesichtigung eigene Kenntnis verschafft hat, so dass es dem Senat nicht nachvollziehbar ist, von welchen konkreten Grundlagen der Beschwerdeführer ausgeht. Er hat lediglich angegeben, er habe die erforderlichen Leistungen überprüft, ohne die genauen Grundlagen seiner Überprüfung im Einzelnen mitzuteilen. Es lässt sich dem Gutachten indes in keiner Weise entnehmen, in welcher Weise der Sachverständige Feststellungen zur Erforderlichkeit der durchgeführten Arbeiten getroffen hat, zumal er Feststellungen zu den in den Rechnungen ausgewiesenen Mengen und Massen gerade nicht vorgenommen hat. Zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit des abgerechneten Werklohnes macht der Beschwerdeführer, auch soweit er ansatzweise die Frage der Notwendigkeit der Leistungen berührt, zudem gar keine bzw. lediglich pauschale Ausführungen, so dass diese Beweisfrage vollständig unbeantwortet bleibt. Es ist auch nicht im Ansatz nachzuvollziehen, welche Untersuchungen der Sachverständige zur Feststellung der Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Preise getroffen hat. So werden keinerlei Vergleichswerte angeführt. Allein die Feststellung, ein bestimmter Preis sei angemessen (z.B. Ziff. 3.2.17) ist ohne eine Vergleichsbasis nicht ausreichend, weil es dem Landgericht eine entsprechende eigene Überprüfung dieser Rechtsfrage nicht ermöglicht. Vielmehr muss erneut Sachverständigenbeweis erhoben werden. d) Die vorliegenden Mängel können nicht durch Nachbesserungen und Ergänzungen beseitigt werden. Für eine verwertbare Leistung im Sinne von § 411 Abs. 1 ZPO hätte der Beschwerdeführer vielmehr – wovon das Landgericht zutreffend ausgeht – ein vollständig neues Gutachten erstatten müssen, das den dargelegten formalen und inhaltlichen Mindestanforderungen entspricht. Der Beschwerdeführer hat insoweit bereits mit seinem Schreiben vom 11. Oktober 2019 mitgeteilt, wie eine derartige Ergänzung gestaltet werden könnte. Allerdings würde eine derartige Aufarbeitung tatsächlich ein neues Gutachten darstellen und nicht lediglich eine Ergänzung von teilweise bereits beantworteten Fragen. Der Beschwerdeführer hat weder die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen - im Wege eines Ortstermins - getroffen noch die Erforderlichkeit der Leistungen bzw. die Höhe einer angemessenen und ortsüblichen Vergütung in einer Weise festgestellt, die auch nur im Ansatz für die Parteien und das Gericht nachvollziehbar gewesen wäre. e) Aus den genannten Gründen sowie den Gründen des angefochtenen Beschlusses hat der Beschwerdeführer diese - einfache - Fahrlässigkeit, die zur Mangelhaftigkeit des Gutachtens geführt hat, auch zu vertreten. Er hat schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt. Insbesondere ist nicht verständlich, dass der Beschwerdeführer meinte, ohne jegliche Ausführungen lediglich pauschale Feststellungen zur Erforderlichkeit einer Vielzahl von Leistungspositionen treffen zu können. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, bleibt das Gutachten in einem Ausmaß hinter der durchschnittlichen Qualität von Gutachten in Bausachen zurück, das schlechterdings nicht vorkommen darf. Jedenfalls bei für Gerichte tätigen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen kann es durchaus als Allgemeinwissen angesehen werden, dass nicht nur das Ergebnis einer Prüfung festzuhalten ist, sondern auch der Prüfungsweg bzw. das Vorgehen nachvollziehbar dargelegt werden muss. Dies ist vorliegend nicht einmal in Ansätzen erfolgt. Aus allem folgt ein Vorgehen des Beschwerdeführers, das naheliegende Überlegungen außer Acht lässt und all das unbeachtet lässt, was jeder mit der Erstellung von Sachverständigengutachten befassten Person einleuchten muss (ebenso: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 14. November 2017, 12 W 45/16, Rn. 9 - 12, juris). III. Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG). Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 4 Abs. 4 Satz 3 JVEG). Grimm Dr. Fichtner Bode