12 U 100/18

Leitsatz: Auch nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 (NJW 2018,1463) zu fiktiven Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz im Werkrecht kann ein Käufer wegen eines Mangels der Kaufsache seinen Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB auf der Grundlage der Mangelbeseitigungskosten berechnen, unabhängig davon, ob er die Mängel beseitigen lassen will.(Rn.51) (Rn.54) Die Berufung der Kläger gegen das am 20. Juli 2018 verkündete Einzelrichterurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. I. Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz mit der Behauptung, dass diese einen Feuchtigkeitsschaden an einem Einfamilienhaus, dass die Kläger von ihnen erworben haben, arglistig verschwiegen hätten. Die Beklagten waren Eigentümer eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in der T. Straße 28 in W. (Grundbuch von W., Blatt ..., Flur ... , Flurstücke ... /7 und .../4). Sie beauftragten im Jahr 2010 die Firma des Zeugen F. D. mit der Behebung eines Feuchtigkeitsschadens im Keller. Die daraufhin durchgeführten Arbeiten umfassten u. a. die Entfernung von Estrich und Wandputz auf einer Länge von 10,95 m und die Aufbringung einer mineralischen Dichtschlämme als Negativsperre auf der inneren Seite der Außenwand vom Fußbodenrandbereich bis zur Horizontalabdichtung zwischen der ersten und zweiten Mauerwerkslage. Wegen der Einzelheiten der ausgeführten Arbeiten wird auf die Rechnung vom 28. Juni 2010 (Anlage K 2 im Anlagenband KV) verwiesen. Im Januar 2014 besichtigten die Kläger das Haus, das sie zu erwerben planten und fragten bei den Beklagen nach, ob schon einmal ein Feuchtigkeitsproblem bestanden habe. Diese berichteten daraufhin von einem früheren Wassereintritt. Im notariellen Kaufvertrag vom 18. März 2014 des Notars S., N., erwarben die Kläger das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück zum Preis von 220.000,00 EUR von den Beklagten. In diesem Kaufvertrag heißt es unter § 6 "Sachmängel": "Dem Käufer sind die Beschaffenheit des Grundbesitzes in der Natur, der gegenwärtige altersbedingte Zustand der aufstehenden Gebäude, die baurechtlichen Festsetzungen und die zulässigen Verwendungsmöglichkeiten hinreichend bekannt. Der Käufer hat den Grundbesitz und die Gebäude eingehend besichtigt und erhielt vom Verkäufer die notwendigen Auskünfte. Die im Grundbuch verzeichnete Grundstücksgröße und eine bestimmte Ertragsfähigkeit sind nach den Vereinbarungen der Beteiligten keine bei der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes. Ansprüche und Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels des verkauften Grundbesitzes werden ausgeschlossen. … Der Käufer übernimmt die Immobilie im Zustand, in dem sie derzeit vor aller Augen steht und lebt und wie er sie bei der Besichtigung vorgefunden hat. … Der Verkäufer erklärt, dass ihm von unsichtbaren Sachmängeln nichts bekannt ist. Von dem Haftungsausschluss ausgenommen ist eine etwaige Haftung des Verkäufers für den Fortsatz oder Arglist." Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des notariellen Kaufvertrages wird auf die Anlage K 1 (im Anlagenband KV) Bezug genommen. Am 31. Oktober 2014 übergaben die Beklagten den Klägern das Hausgrundstück. Diese stellten im Sommer 2015 in einem der Kellerräume an einer Außenwand feuchte Stellen und Schimmelflecken fest. Nachdem sie die Beklagten erfolglos aufgefordert hatten, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten vorzunehmen, leiteten sie mit Antragsschrift vom 10. Dezember 2015 vor dem Landgericht Halle (Geschäfts-Nr.: 5 OH 11/15) ein selbständiges Beweisverfahren gegen diese ein. In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige M. Sp. am 28. Juni 2016 ein Gutachten, welches er am 3. November 2016 ergänzte. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass in den Kellerräumen 3 und 4 Feuchtigkeitsschäden in den Wandbereichen vorhanden seien. Ursächlich für die Schäden seien Mängel an der Bauwerksabdichtung. Insbesondere bestehe keine fachgerechte Verbindung zwischen der Abdichtung der Bodenplatte und der Vertikalabdichtung im Außenbereich. Weiterhin sei die im raumseitigen Sockelbereich vorhandene Negativabdichtung zu dünn und nicht funktionstüchtig. Für die Sanierungsarbeiten sei einschließlich Nebenleistungen und Planungen mit Kosten in Höhe von etwa 28.111,00 Euro netto zu rechnen. In seiner ergänzenden Stellungnahme führte der Sachverständige aus, dass eine Einschätzung, seit wann die Feuchtigkeitsschäden im Keller bestünden, im Detail nicht möglich sei. Da gemäß den übergebenden Unterlagen die Negativabdichtung und somit auch der davor befindliche Putz im Jahr 2010 eingebaut worden seien, könne es erst hiernach zu den Schäden am Putz gekommen sein. Ein Zusammenhang der vorhandenen Feuchtigkeitsschäden mit einem Wassereintritt während der Bauphase könne in jedem Fall ausgeschlossen werden. Einerseits ergebe sich dies aus dem zeitlichen Abstand. Andererseits zeigten die im zweiten Ortstermin entnommenen Baustoffproben, dass die geschädigten Bereiche aktuell durchfeuchtet seien. Die Feuchtigkeitsschäden gingen somit auch nicht auf ehemals vorhandenes Wasser zurück, das selbst bereits abgetrocknet sei. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger forderte die Beklagten mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 vergeblich auf, die die vom Sachverständigen bezifferten Mängelbeseitigungskosten bis zum 27. Dezember 2016 zu erstatten. Am 7. Oktober 2015 entfernten die Kläger im Kellerraum 3 die Tapete und stellten fest, dass sich dahinter ausgedehnte Schimmelstellen auf dem Putz befanden. Der auf dem Mauerwerk nachträglich aufgebrachte Putz war durchfeuchtet. Die Kläger haben behauptet, die Beklagten hätten bei den Vertragsverhandlungen auf explizite Nachfrage von ihnen zu Feuchtigkeitsproblemen des Hauses erläutert, dass in der Frühzeit der Bauphase durch Starkregen und Schneeschmelze Wasser den Hang heruntergelaufen und dann durch das Fenster in den Keller eingedrungen sei. Im Keller habe damals Wasser 10 cm hoch gestanden. Die Beklagten hätten darüber hinaus ausgeführt, dass der durch diesen Wassereintritt entstandene Schaden durch sie fachgerecht behoben worden sei und seitdem keinerlei Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien. Die Kläger haben zudem behauptet, dass die Beklagten nach einem Starkregen im Jahr 1997 zwischen 1997 und 2001 Arbeiten an der Außenfassade im Bereich des Erkers durchgeführt hätten und hierzu auch das Erdreich zwei Meter tiefer hätten ausschachten lassen. Hierbei sei auch die Noppenbahn erneuert worden. Schließlich haben die Kläger behauptet, dass bei einem Gespräch zwischen dem Beklagen zu 1. und dem Zeugen D. im Jahr 2010, in dem es um die notwendigen Arbeiten zur Beseitigung eines Feuchtigkeitsschadens im Bereich der Kellermauern gegangen sei, der Zeuge den Beklagten zu 1. ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Feuchtigkeitsschäden im Mauerwerk nicht durch den Eintritt von Wasser in das Kellerfenster, sondern durch aufsteigende bzw. eindringende Feuchtigkeit durch das Mauerwerk verursacht worden seien. Weiterhin habe der Zeuge D. erläutert, dass die von den Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten nicht ausreichend seien, um die Ursache der Feuchtigkeit im Keller zu beseitigen. Es seien vielmehr weitere erhebliche Baumaßnahmen erforderlich. Die Kläger haben ferner behauptet, dass sich auch aus dem am 7. Oktober 2017 von ihnen festgestellten Feuchtestellen am Putz ergebe, dass die Beklagten Kenntnis von den durchfeuchteten Wänden gehabt hätten, weil hier nachträglich ein anderer Putz aufgebracht worden sei. Die Kläger haben beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 28.111,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2016 zu zahlen, sowie sie von den Kosten der außergerichtlichen Interessenwahrnehmung in Höhe von 1.676,97 EUR freizustellen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben behauptet, dass sie bei den Vertragsverhandlungen auf die Frage nach Feuchtigkeitserscheinungen im Haus mitgeteilt hätten, dass aufgrund eines Starkregenereignisses im Jahr 1997 Niederschlagswasser durch ein Fenster in mehrere Kellerräume gelangt sei, sodass das Wasser zwischenzeitlich etwa 10 cm hoch im Keller gestanden habe. Dies sei der einzige im Haus aufgetretene Wasserschaden gewesen. Deshalb habe sich der Putz an den Kelleraußenwänden in dieser Höhe verfärbt. Nachdem die von ihnen selbst vorgenommenen Versuche einer Beseitigung der optischen Veränderungen durch Überstreichen nicht dauerhaft erfolgreich gewesen seien, sei der Zeuge D. mit der Behebung der Putzschäden im Jahr 2010 beauftragt worden. Nach der Durchführung dieser Arbeiten seien keine weiteren Probleme aufgetreten, insbesondere habe es keine Feuchtigkeits- oder Schimmelschäden gegeben. Nur dies sei den Klägern im Rahmen der Vertragsverhandlungen gesagt worden, nicht hingegen, ob die Arbeiten fachgerecht gewesen seien, wovon sie allerdings ausgegangen seien. Dass bei Errichtung des Hauses die damals zuständige Baufirma die notwendige Abdichtung gegen von außen eindringende Feuchtigkeit nicht eingebaut habe, hätten sie weder gewusst noch wissen können. Sie hätten von der fehlerhaften Abdichtung erst durch die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Sp. erfahren. Die Beklagten haben ferner behauptet, dass es sich bei den von den Klägern erwähnten Arbeiten zwischen 1997 und 2001 um die Errichtung eines Außenkamins an dem Haus gehandelt habe, den sie mit Hilfe von Bekannten errichtet hätten. Hierzu sei der Boden aufgegraben und ein Fundament gesetzt worden, auf das der Außenkamin gebaut worden sei. Dies habe mit den Feuchtigkeitsschäden und auch deren Reparatur nichts zu tun gehabt. Das Landgericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens (Geschäfts-Nr.: 5 OH 11/15) beigezogen. Ferner hat es Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen F. D. Schließlich hat es die Beklagten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörung der Beklagten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19. Oktober 2017 (Bl. 140 ff. d. A.) verwiesen. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kläger gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Feuchtigkeitsschadens an dem von den Beklagten erworbenen Einfamilienhaus hätten. Der allein in Betracht kommende Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB sei ausgeschlossen, weil sich die Beklagten auf den im Kaufvertrag wirksam vereinbarten Haftungsausschluss berufen könnten. Denn die Parteien hätten in § 6 des notariellen Vertrages die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen. Auf eine solche Vereinbarung könne sich der Verkäufer gemäß § 444 BGB nicht berufen, soweit er einen Mangel arglistig verschwiegen habe. Ein solches arglistiges Verschweigen durch die Beklagten könne jedoch nicht zur Überzeugung der Einzelrichterin bewiesen werden. Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handele arglistig, wer einen Sachmangel mindestens für möglich halte und gleichzeitig wisse oder damit rechne und billigend in Kauf nehme, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kenne und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Dagegen genüge es nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. Sogar ein bewusstes Sich-Verschließen genüge nicht den Anforderungen, die an die Arglist zu stellen seien. Dass die Beklagten von der mangelhaften Außenabdichtung oder von der Durchfeuchtung des Mauerwerks im Bereich der Kellerwände gewusst hätten oder diese zumindest für möglich hielten, ergebe sich nicht aus der Aussage des Zeugen D. Dieser habe die streitige Behauptung, er habe den Beklagten zu 1. bei dem Gespräch im Jahr 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Kellerwände nicht auf den einmaligen Eintritt von Wasser durch die Kellerfenster zurückzuführen seien sondern auf aufsteigende bzw. eindringende Feuchtigkeit durch das Mauerwerk, nicht bestätigt. Er habe bekundet, dass der Beklagte zu 1. in diesem Gespräch der Meinung gewesen sei, die Durchfeuchtung des Putzes im Bereich der Kellerwände sei durch einen bereits längere Zeit zurückliegenden Wolkenbruch verursacht worden. Zwar habe er die Vermutung geäußert, dass Feuchtigkeit von außen in das Mauerwerk eindringe, dies habe er aber nicht belegen können. Er habe die Ursache für die von ihm wahrgenommene Feuchtigkeit des Putzes nicht feststellen können. Hierfür wäre eine Ausschachtung des von außen an die Kellerwände angrenzenden Erdreichs erforderlich gewesen. Dieses sei jedoch vom Beklagten zu 1. nicht gewollt gewesen, weil dieser den Wolkenbruch als alleinige Ursache des Feuchtigkeitsproblems angesehen habe. Entsprechende Arbeiten hätten Kosten von etwa 8.000 - 10.0000 Euro verursacht. Der Zeuge habe sich nicht mehr daran erinnern können, ob er den Beklagten zu 1. auf die möglicherweise fehlerhafte Außenabdichtung und daraus resultierende Gefahr des Eindringens von Wasser in die Außenwand hingewiesen habe. Er habe sich auch nicht mehr daran erinnern können, ob er den Beklagten zu 1. darauf hingewiesen habe, dass nur ein Gutachter prüfen könne, ob beim Haus der Beklagten eine solche Situation vorliege. Aufgrund dieser Aussage könne die Einzelrichterin nicht die erforderliche Überzeugung gewinnen, dass die Beklagten Kenntnis von einer mangelhaften Außenabdichtung gehabt, oder sie jedenfalls für möglich gehalten hätten. Der Beklagte zu 1. habe in seiner Anhörung angegeben, dass er davon überzeugt gewesen sei, dass die Feuchtigkeitsschäden allein vom Wassereinbruch herrührten und dass er dies auch dem Zeugen D. so gesagt habe. Dies sei durch dessen Aussage im Wesentlichen bestätigt worden, dass er trotz anderer Auffassung offenbar mit dem Beklagten zu 1. darüber auch nicht streiten wollte, so möge er die Arbeiten dann so ausgeführt haben, wie der Beklagte zu 1. als Kunde es gewünscht habe. Dass der Zeuge D. indes den Beklagten zu 1. eindeutig klar gemacht habe, dass er die Abdichtung auf jeden Fall untersuchen lassen müsse, lasse sich seiner Aussage nicht entnehmen. Andere Tatsachen, aus denen sich ein arglistiges Verschweigen der am Haus bestehenden Sachmängel ergeben könnte, hätten die Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere hätten sie keine Umstände dargelegt, aus denen sich eine entsprechende Kenntniserlangung im Zeitraum zwischen dem Gespräch mit dem Zeugen D. und dem Kaufvertragsschluss mit den Klägern ergebe. Vielmehr ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Sp., dass die von der Firma D. aufgetragene Dichtschlämme durchaus geeignet gewesen sei, die eindringende Feuchtigkeit abzuhalten. Deshalb habe sich der Beklagte zu 1. in seiner Auffassung durchaus noch bestätigt fühlen können, weil es nach den Arbeiten der Firma D. auch nicht mehr zu Feuchtigkeitserscheinungen gekommen sei. Zur dauerhaften Abdichtung sei die konkret aufgetragene Dichtschlämme jedoch nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, weil sie nicht die aus technischen Gründen erforderliche Mindeststärke von 2,0 mm gehabt habe, sondern lediglich dünn, ähnlich eines Farbanstrichs, aufgetragen worden sei. Offenbar habe sie die Feuchtigkeit jedoch eine Zeit lang abgehalten, sodass es zu den von den Klägern bemängelten sichtbaren Feuchtigkeitserscheinungen erst nach der Übergabe des Hauses gekommen sei. Dafür, dass dem Beklagten insoweit eine mangelhafte Ausführung der Dichtschlämme bekannt gewesen sei, gebe es keine Anhaltspunkte. Vielmehr seien sie ersichtlich von einer ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten durch die Firma D. ausgegangen. Deshalb könnten auch die eher substanzlosen Behauptungen der Kläger zu Erkenntnissen der Beklagten im Rahmen der Arbeiten zur Errichtung des Außenkamins im Zeitraum 1997 - 2001 dahinstehen. Denn diese hätten einige Jahre vor der Durchführung der Arbeiten des Zeugen D. und der in diesem Zusammenhang geführten Gespräche gelegen. Schließlich ändere auch der von den Klägern mit Schriftsätzen vom 16. Oktober 2017 und vom 25. Januar 2018 vorgetragenen Sachverhalts zu dem durchfeuchteten Putz und den Schimmelschäden unter der Tapete im Kellerraum 3 nichts an dieser Bewertung. Denn der Zeuge D. habe ausgeführt, dass im Rahmen der von ihm ausgeführten Arbeiten auch der Putz erneuert worden sei und zwar auch gerade im Kellerraum 3. Mit dem Zeugen sei die Grundrissskizze des Kellergeschosses in Augenschein genommen worden und dieser habe ausgesagt, dass er Arbeiten an den Außenwänden des Raumes 3 ausgeführt habe. Der Putz sei feucht gewesen, deshalb sei er abgeschlagen und eine Negativsperre aufgebracht worden. Der Putz sei abgetrocknet wegen der Negativsperre. Auf dieser habe dann ein neuer Putz aufgebracht werden müssen, sozusagen, um die Negativsperre an der Wand zu halten. Auf den abgetrockneten Putz sei noch ein Scheibenputz gekommen. Es gebe also keine Anhaltspunkte, dafür, dass, wie von den Klägern behauptet, die Beklagten weitere Arbeiten hätten ausführen lassen und sich daraus eine Kenntnis der durchfeuchteten Wände ergebe. Soweit in den vorstehenden Ausführungen Kenntnis der Beklagten zu 1. verneint worden sei, gelte dies auch für die Beklagte zu 2. Das letztere Kenntnisse gehabt habe, die über diejenigen des Beklagten zu 1. hinausgingen, seien nicht ersichtlich. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie rügen die Tatsachenfeststellung durch das Landgericht. Sie sind der Auffassung, dass die von diesem vorgenommene Beweiswürdigung gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoße und gerichtsbekannte bzw. allgemein bekannte Tatsachen nicht berücksichtige. Es sei schlicht unmöglich, dass die zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma D. vorhandene nasse Außenwand im Zusammenhang mit dem von den Beklagten behaupteten Wolkenbruch im Jahre 1997 stehe. Gegen die entsprechende Behauptung der Beklagten, spreche die Tatsache, dass in diesem Fall Feuchteschäden im gesamten Kellerbereich und auch hier an den Innenwänden hätten vorhanden gewesen sein müssen, was nicht der Fall gewesen sei. Der Zeuge D. habe in seiner Vernehmung bestätigt, dass nur eine Außenwand betroffen gewesen sei. Wäre der Wolkenbruch für die Feuchteschäden im Keller ursächlich, hätte sich im gesamten Kellerbereich und zwar an allen Wänden Feuchtigkeit befunden. Die Beklagten hätten in der mündlichen Verhandlung zudem ausgeführt, dass sie vor Beauftragung der Firma D. selbst mehrfach den Putz an den betroffenen Stellen mit Farbe gestrichen hätten und die Verfärbung immer wieder durchgekommen sei, weshalb sie dann die Firma D. mit einer Mängelbeseitigung beauftragt hätten. Auf diese Tatsache hätten sie die Kläger bei dem Vertragsgesprächen zwingend hinweisen müssen. Dies gelte umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Firma D. den Beklagten bei Beauftragung und Besichtigung der Schäden erklärt habe, dass es sich bei den vorgenommenen Arbeiten lediglich um "Schönheitsreparaturen" handele und der Zeuge D. darauf verwiesen habe, die vorhandenen Feuchtigkeitsschäden nicht durch einen Wolkenbruch verursacht worden sein könnten, der schon länger zurückliege, sondern dass die Feuchtigkeit von außen ins Mauerwerk eindringe. Den Beklagten sei durch den Zeugen D. somit gleichermaßen bekannt gewesen, dass die bestehende Durchfeuchtung des Putzes ihre Ursache nicht in den bereits mehrere Jahre zuvor vorhandenen Wolkenbruch gehabt habe. Entgegen den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts im Urteil habe der Zeuge D. gegenüber den Beklagten im Jahr 2010 sehr wohl darauf verwiesen, dass die Feuchtigkeitsschäden nicht durch den länger zurückliegenden Wolkenbruch verursacht worden seien, sondern seiner Meinung nach Feuchtigkeit von außen eindringe. Insoweit werde auf Seite 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung verwiesen. Gleichermaßen habe der Zeuge D. gemäß seinen Ausführungen in der Beweisaufnahme gegenüber den Beklagten erklärt, dass zur Beseitigung der Schäden letztlich weitere umfangreiche Arbeiten vorgenommen werden müssten. Insbesondere hätte er Schachtarbeiten vornehmen müssen. Dies alles sei jedoch von dem Beklagten zu 1. ausdrücklich nicht gewünscht worden, sondern es hätten nur oberflächliche "Schönheitsreparaturen" durch ihn vorgenommen werden sollen. Insgesamt seien die Beklagten nicht glaubwürdig, weil sie in der mündlichen Verhandlung auch in ihren Schriftsätzen zuvor behauptet hätten, dass die Wand im Jahr 2010 zum Zeitpunkt der Beauftragung der Firma D. trocken und nicht nass gewesen sei. Der Zeuge D. habe hingegen in seiner Zeugenvernehmung klar und deutlich ausgeführt, dass die Außenwand feucht gewesen sei und eine Durchfeuchtung des Putzes vorgelegen habe, was er sogar mit seinem Messgerät geprüft habe. Die Beklagten hätten ferner angegeben, Putz habe sich an den Kellerwänden in Höhe des eingetretenen Wassers verfärbt. Dem widerspreche, dass die Firma D. entsprechend den Ausführungen des Zeugen D. in der mündlichen Verhandlung die Wand bis zu 50 cm ab Oberkante Boden bearbeitet habe. Diese Ausführungen der Beklagten seien widersprüchlich und unglaubwürdig. Wäre lediglich Wasser in den Keller infolge eines Wolkenbruchs eingetreten, so wären solche Arbeiten an der Wand bis zu 50 cm über dem Boden tatsächlich überhaupt nicht notwendig gewesen. Aufgrund des Hinweises des Zeugen D., dass die Feuchtigkeitsprobleme in der Außenwand nicht auf den Wolkenbruch zurückgeführt werden könnten, sondern auf aufsteigende Nässe von außen, hätten die Beklagten wissen müssen, dass dieses Feuchtigkeitsproblem schlicht eine andere Ursache haben müsse. Dies hätten sie bei den Vertragsverhandlungen nicht verschweigen dürfen. Den Beklagten sei daher Arglist vorzuwerfen, weil sie trotz Kenntnis von der Feuchtigkeit in der Wand und der Tatsache, dass diese nicht auf einen Wolkenbruch zurückzuführen sei, sondern von außen eindringe, die Kläger nicht darauf hingewiesen hätten. Der Arglistvorwurf sei auch darin begründet, dass die Beklagten die Kläger nicht darauf hingewiesen hätten, dass die Wand nach dem behaupteten Wolkenbruch danach immer wieder feucht gewesen sei und sie selbst zweimal Anstriche hätten vornehmen müssen. Aufgrund der den Beklagten vorzuwerfenden Arglist könnten sich diese nicht auf den im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des am 20. Juli 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Halle die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 28.111,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2016 zu zahlen, sowie sie von den Kosten der außergerichtlichen Interessenwahrnehmung in Höhe von 1.676,97 EUR freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und die Kläger der Berufung für verlustig zu erklären. Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Sie behaupteten, bei Vertragsschluss weder etwas von der mangelhaften Bauwerksabdichtung noch von einer Durchfeuchtung des Mauerwerks gewusst zu haben. Sie hätten das auch nicht für möglich gehalten. Der Zeuge D. habe sie keinesfalls darauf hingewiesen, dass die Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Kellerwände nicht auf den einmaligen Eintritt von Wasser durch die Kellerfenster zurückzuführen seien, sondern auf aufsteigende bzw. eindringende Feuchtigkeit durch das Mauerwerk. Diese Behauptung der Kläger habe der Zeuge D. vor dem Landgericht jedenfalls nicht bestätigt. Dieser habe gesagt, dass er die Ursache der Feuchtigkeit nicht habe feststellen können. Hierzu wäre eine Ausschachtung des von außen an die Kellerwände angrenzenden Erdreichs erforderlich gewesen. Er habe sich auch nicht daran erinnern können, ob er den Beklagten zu 1. auf die möglicherweise fehlerhafte Außenabdichtung und die daraus resultierende Gefahr des Eindringens von Wasser in die Außenwand hingewiesen habe. Auch die Behauptung, dass die Firma D. ihnen bei Beauftragung erklärt habe, dass es sich bei den Arbeiten lediglich um Schönheitsreparaturen handele, treffe nicht zu. Auch dies habe der Zeuge nicht bestätigt. Ebenso habe er nicht bestätigt, dass die vorhandenen Schäden nicht durch einen Rohrbruch verursacht worden sein könnten und das Feuchtigkeit von außen in das Mauerwerk eindringe. Der Zeuge habe sie auch nicht darauf hingewiesen, dass zur Schadensbeseitigung weitere Arbeiten vorgenommen werden müssten. Vielmehr sei er sich nicht sicher gewesen, was die Ursache der Feuchtigkeitsschäden gewesen sei. Dass sie die Firma D. mit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden beauftragt hätten, heiße nicht, dass zum damaligen Zeitpunkt die Wand noch feucht gewesen sei und sie dies gewusst hätten. Sie hätten keine Kenntnis davon gehabt, was zur Schadensbeseitigung erforderlich sei. Dies hätten sie der Firma D. überlassen. Sie seien insoweit Laien. Jedenfalls seien sie sich sicher gewesen, dass die Wand zum damaligen Zeitpunkt nicht feucht gewesen sei und dass auch von außen keine Feuchtigkeit eindringe. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin Y. H. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2018 verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1 1. Alt., 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 2. Alt. ZPO). Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 1. Allerdings ist die Klage nicht schon deswegen unbegründet, weil die Kläger fiktive Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes geltend machen. Zwar hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 22. Februar 2018 (Geschäfts-Nr.: VII ZR 46/17; NJW 2018, 1463) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen könne. Damit kann der Besteller fiktive Kosten für die Beseitigung von Mängeln, anders als bisher, nicht mehr als Schadensersatz geltend machen. Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt, dass der Besteller, der die Mängel nicht beseitigen lasse, keinen Schaden erlitten habe, weil die Mängelbeseitigungskosten gerade nicht angefallen seien. Allein die Tatsache, dass das Werk entgegen der Leistungspflicht des Unternehmers mangelhaft sei, habe noch nicht zu einem Vermögensschaden des Bestellers geführt. Ein Vermögensschaden liege erst dann vor, wenn die Kosten für die Beseitigung der Mängel tatsächlich angefallen seien. Wenn der Besteller die Mängel noch beseitigen lassen möchte, nachdem er den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 BGB geltend gemacht hat, verweist der VII. Zivilsenat des BGH ihn auf einen Anspruch auf Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Dem stehe § 281 Abs. 4 BGB nicht entgegen, weil er nur die Nacherfüllung nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB ausschließe. Der V. und der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertreten dagegen in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass ein Käufer wegen eines Mangels einer Kaufsache seinen Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten berechnen könne, unabhängig davon, ob er die Mängel beseitigen lasse. Beide Senate haben allerdings in ihren Entscheidungen Bezug genommen auf die bisherige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zur Bemessung des Schadens im Werkvertragsrecht nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten. So hat beispielsweise der V. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 15. Juni 2012 (Geschäfts-Nr.: V ZR 198/11; NJW 2012, 2793) ausgeführt, dass die Kläger den ihnen zu ersetzenden Schaden auf der Grundlage der Mängelbeseitigungskosten berechnen könnten, weil sie von der Beklagten die Herstellung des vertragsgemäßen mangelfreien Zustands verlangen könnten. Dieser Anspruch bestehe auch, wenn der Mangel nicht beseitigt werden solle und wenn das Anwesen verkauft sei. Der Bundesgerichtshof habe dies für den Nachbesserungsanspruch im Werkvertragsrecht anerkannt. Für den inhaltsgleichen Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht nach §§ 433, 439 BGB gelte nichts anderes. Insoweit ist zwischen den Ansprüchen nach Kaufrecht und Werkvertragsrecht hinsichtlich der Bemessung des Schadens eine Differenzierung vorzunehmen. Gegen eine derartige Differenzierung könnte zwar sprechen, dass die Frage der Schadensbemessung für alle Vertragstypen des BGB durch den Verweis auf §§ 280, 281 BGB einheitlich geregelt ist (z. B. Thode, jurisPR-PrivBauR 6/2018 Anm. 1; vgl. auch Heinemeyer, NJW 2018, 2441). Der VII. Zivilsenat des BGH hat jedoch in seinem Urteil vom 22. Februar 2018 dazu ausgeführt, dass er keine Veranlassung habe, beim V. und VIII. Zivilsenat anzufragen, ob diese auch unter Berücksichtigung seiner Erwägungen an dieser Rechtsprechung festhalten möchten, und ggf. die Rechtsfrage dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen, § 132 Abs. 2 GVG. Denn die Änderung der Rechtsprechung des Senats beruhe auf Besonderheiten des Werkvertragsrechts, die es auch dann rechtfertigen würden, die Bemessung des Schadensersatzes statt der Leistung im Werkvertragsrecht anders vorzunehmen, wenn für das Kaufrecht an der bisherigen Auffassung festzuhalten wäre. Für diese Auffassung spricht, dass der Besteller im Werkvertragsrecht durch den Vorschussanspruch des § 637 Abs. 3 BGB ausreichend geschützt ist. Diese Vorschrift hat jedoch im Kaufrecht keine Entsprechung. Danach sind die Kläger nach wie vor berechtigt sind, fiktive Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes geltend zu machen. 2. Jedoch haben sie trotz des Vorliegens eines Sachmangels im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB in Gestalt der mangelhaften Bauwerksabdichtung keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB, weil diese sich auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss berufen können. Die Parteien haben in § 6 des notariellen Kaufvertrages wirksam die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen. Auf eine solche Vereinbarung könnten sich die Beklagten sowohl nach § 444 BGB als auch nach § 6 letzter Absatz des notariellen Kaufvertrages nur dann nicht berufen, wenn sie einen Mangel arglistig verschwiegen hätten. Dafür sind die Kläger beweispflichtig. Nach der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme ist ihnen dieser Beweis nicht gelungen. a) Zwar betrifft die Haftung wegen "Arglist" entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur Verhaltensweisen mit böswilliger Täuschungsabsicht, sondern umfasst auch solche, die auf bedingten Vorsatz i. S. eines "Für-Möglich-Haltens" bzw. "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Werturteil verbunden ist (vgl. OLG Saarbrücken, MDR 2013, 577; Niesse/Ghassemi-Tabar, MDR 2013, 569). Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstandes handelt arglistig, wer einen Mangel zumindest für möglich hält, gleichzeitig aber weiß oder zumindest damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Mangel nicht kennt und dieser den Vertrag bei Kenntnis nicht oder jedenfalls nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte (vgl. BGH, MDR 2007, 644). Voraussetzung für das vorsätzliche Verschweigen ist damit stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält. Arglist ist demnach gleichbedeutend mit Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz als ausreichend erachtet wird. Fahrlässige Unkenntnis genügt hingegen nicht (z. B. BGH, NJW 2017, 150). b) Allerdings muss der Verkäufer nicht nur ihm bekannte verdeckte Mängel von sich aus offenbaren, sondern er muss auch einen bereits bestehenden Verdacht auf das Vorhandensein solcher Mängel mitteilen (z. B. OLG Brandenburg, MDR 2013, 206). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich zwar der Verkäufer einer Immobilie, der ein Fachunternehmen mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels beauftragt, nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen. Er handelt aber arglistig, wenn er konkrete Umstände kannte, die den Verdacht begründen, die Arbeiten hätten keinen Erfolg gehabt, und diese dem Käufer nicht mitteilt (z. B. BGH, DWW 2017, 230; BGH, NJW 2016, 2315). c) Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht dies aber trotz der Bedenken des Zeugen D. hinsichtlich der Art und Weise der durchgeführten Sanierung nicht mit hinreichender Sicherheit (§ 286 Abs. 1 ZPO) fest. Denn den Beklagten kann nicht widerlegt werden, dass sie trotzdem davon ausgegangen sind, die Feuchteschäden seien im Jahr 2010 durch die Sanierungsarbeiten der Firma D. endgültig behoben worden. Die im Jahr 2010 von dieser eingebaute Negativabdichtung wäre, wenn sie fachgerecht ausgeführt worden wäre, grundsätzlich geeignet gewesen, die Feuchtigkeit davon abzuhalten, bis an die Bauteiloberfläche zu gelangen und dort Schäden anzurichten. Der Sachverständige Sp. hat in seinem im selbstständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten dazu nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass raumseitig auf der Mauerwerksoberfläche eine mineralische Dichtschlämme als Negativabdichtung aufgetragen worden sei. Die Ausführung von Negativabdichtungen erfolge üblicherweise im Zuge von Sanierungen. Auch hier sei dies offenbar der Fall. Die Negativabdichtungen würden planmäßig an der raumzugewandten Seite eines durchfeuchteten Bauteils angeordnet. Das Bauteil selbst (hier: Mauerwerkswand) verbleibe dann durchfeuchtet. Eine fachgerechte Negativabdichtung verhindere jedoch, dass die Feuchtigkeit bis an die Bauteiloberfläche gelange und dort zu Schäden führe. Dem Grunde nach stelle die Negativabdichtung die fehlende Verbindung zwischen den einzelnen Bauteilabdichtungen her. Das WTA-Merkblatt "Nachträgliches Abdichten erdberührter Bauteile" sehe für Negativabdichtungen jedoch eine Mindestdicke von in der Regel 2,0 mm vor. Je nach Intensität des angreifenden Wassers könnten auch noch größere Stärken erforderlich sein. Hier sei das Abdichtungsmaterial hingegen lediglich dünn, ähnlich einem Farbanstrich aufgetragen worden. Dadurch sei keine definierte Schichtstärke gegeben und die Funktion der Negativabdichtung nicht sichergestellt. Dies haben jedoch die Beklagten nicht wissen müssen. Auch kann deren Behauptung, dass sie im Anschluss an die Arbeiten der Firma D. keinerlei Feuchtigkeit in dem Keller mehr bemerkt hätten, nicht widerlegt werden. Denn es ist durchaus möglich, dass die im Jahr 2010 aufgetragene mineralische Dichtschlämme von 2010 bis 2014 verhindert hat, dass die Feuchtigkeit erneut an die Bauteiloberfläche gelangt ist. Der Sachverständige Sp. hat dazu in seinem Gutachten ausgeführt, dass die raumseitig sichtbaren Schäden nur einen vergleichsweise geringen Umfang aufwiesen. In seinem Ergänzungsgutachten hat er klargestellt, dass er nicht abschätzen könne, seit wann diese Feuchtigkeitsschäden bestünden. Auch eine zu dünne Negativabdichtung könne das Eindringen von Feuchtigkeit verzögern. Wie lange dies möglich sei, hänge neben dem Zustand der Abdichtung davon ab, wie intensiv das Wasser aus dem Außenbereich einwirke. Insoweit ist die Auskunft der Beklagten gegenüber den Klägern, die Feuchtigkeitsschäden seien behoben worden, nicht als Angabe ohne tatsächliche Grundlage "ins Blaue hinein" und damit als arglistig zu werten. Dass sie den Klägern darüber hinaus mitgeteilt haben, dass dies "fachgerecht" geschehen sei, was – soweit damit auch die Feststellung und Beseitigung der Ursache der Feuchtigkeitsschäden suggeriert wird - als Angabe "ins Blaue hinein" zu werten gewesen wäre, ist dagegen nicht erwiesen. Denn die von den Klägern für ihre bestrittene Behauptung benannte Zeugin H. hat sich in ihrer Vernehmung vor dem Senat nicht daran erinnern können, mit einer der Parteien einmal über einen Feuchtigkeitsschaden in dem Haus gesprochen zu haben. Sie könne zwar anhand ihrer Akten nachvollziehen, dass es einen Besichtigungstermin in dem zu verkaufenden Haus gegeben habe. An einen konkreten Termin oder an den Inhalt der Gespräche könne sie sich nach fast fünf Jahren jedoch nicht mehr erinnern. Diese Aussage der Zeugin ist glaubhaft, weil sie als Bankkauffrau beruflich in den letzten fünf Jahren an einer Vielzahl derartiger Besichtigungstermine teilgenommen hat. Die Zeugin ist auch glaubwürdig. Es ist nicht ersichtlich, dass sie ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Grimm Bode Krogull