10 W 14/12 (Abl), 10 W 14/12

Leitsatz: 1. Ergeben sich die Gründe, auf die die Ablehnung eines Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, so sind die Ablehnungsgründe unverzüglich nach Kenntnis geltend zu machen, d. h. innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist.(Rn.11) Der Ablauf einer zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist stellt dabei regelmäßig die äußerste zeitliche Grenze dar.(Rn.12) 2. Eigene wissenschaftliche Veröffentlichungen eines Sachverständigen oder Richters im Themenbereich des Gutachtens oder Verfahrens begründen für sich allein nicht die Besorgnis der Befangenheit.(Rn.20) 1. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 27. Januar 2012 in der Form des Nichtabhilfebeschlusses vom 28. Februar 2012 wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.445,43 EUR festgesetzt. I. Die Parteien streiten um Restwerklohnansprüche für eine Sauna. Mit Beweisbeschluss der 8. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Halle wurde H. R. zum Sachverständigen, einem für das Sachgebiet Sauna, Solarium, Dampfbad von der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, bestellt, welcher der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 13. Dezember 2010 zuging. Nach Zustellung dieses ersten Gutachtens lehnte die Beklagte den Sachverständigen am 09. August 2011 wegen der Besorgnis der Befangenheit ab, weil der Sachverständige zugängliche Beweismittel nicht bewertet habe und sich in seinem Gutachten auf Spekulationen verlege. Außerdem fänden sich keine Hinweise auf die baulichen Anforderungen der ehemaligen Wärmeschutzverordnung, so dass er auch nicht überprüft habe, ob die entsprechenden Voraussetzungen im Streitfall eingehalten seien. Er halte Wölbungen, insbesondere das Quell- und Schwindmaß für normal, ohne die Quelle seiner Erkenntnisse anzugeben. Das Landgericht wies dieses Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 11. August 2011 als unbegründet zurück, weil die Beanstandungen der Beklagten allenfalls das Gutachten entwerteten, sofern sie zuträfen, allerdings rechtfertigten Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder Fehlerhaftigkeit des Gutachtens für sich allein nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit. Mit Beschlüssen vom 11. August 2011 und 20. September 2011 gab das Landgericht dem Sachverständigen auf, sich mit den Einwendungen der Beklagten im Rahmen eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens auseinander zu setzen. Die letzte ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen ging am 01. Dezember 2011 ein und wurde dem Beklagtenvertreter am 09. Dezember 2011 mit der Bitte um Äußerung binnen zwei Wochen, ob eine mündliche Anhörung des Sachverständigen beantragt werde, zugestellt. Eine Frist gemäß § 411 Abs. 4 S. 2 ZPO wurde nicht gesetzt. Die Beklagte nahm zum letzten Ergänzungsgutachten mit Schriftsätzen vom 21. Dezember 2011 und 13. Januar 2012 Stellung. Mit weiterem Schreiben vom 19. Januar 2012 lehnte die Beklagte den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Es sei wegen der gehäuften Fehler des Gutachtens offenkundig, dass der Sachverständige sein Gutachten zu Lasten der Beklagten erstellt habe, was die Besorgnis der Befangenheit begründe. Er habe auf S. 9 seines Gutachtens ausgeführt, in gewerblich genutzten Saunakabinen sei es üblich, auf ein künstliches Be- und Entlüftungssystem zu verzichten. Dies widerspreche der Richtlinie des Deutschen Saunabundes e.V., der mindestens einen zehnfachen Luftwechsel je Stunde empfehle, woraus sich gerade die Notwendigkeit einer Zwangslüftung ergebe. Hinzu komme der erst im Ergänzungsgutachten erkennbare Gesichtspunkt, dass der Sachverständige offenbar der Lehre von Oswald folge, die dem Mängelbegriff des VII. Senates des Bundesgerichtshofes konträr sei. Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Halle wies mit Beschluss vom 27. Januar 2012 das Gesuch der Beklagten vom 19. Januar 2012 als unzulässig ab, weil die für die Besorgnis der Befangenheit geltend gemachten Gründe bereits durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2011 rechtskräftig für unbegründet erachtet worden seien. Gegen den ihr am 02. Februar 2012 zugestellten Beschluss legte die Beklagte mit am 14. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde ein und führt aus, der zur Befangenheit führende Umstand, dass der Sachverständige der Lehre von Oswald folge, habe sich am 11. August 2011 noch nicht gezeigt. Wenn ein Sachverständiger ein Werk von Oswald zu Rate ziehe, begründe dies die Besorgnis der Befangenheit, da dieser eine rechtliche Einordnung im Mängelbereich vornehme, die das Gesetz nicht kenne, weil er spezielle Baumängel als „Unregelmäßigkeiten“ bezeichne. Das Landgericht half der Beschwerde mit Beschluss vom 28. Februar 2012 nicht ab und legte sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Die Parteien hatten Gelegenheit zur Stellungnahme im Beschwerdeverfahren. Die Beklagte vertieft ihren Vortrag dahingehend, der Umstand, dass der Sachverständige erst mit seinem Ergänzungsgutachten mitgeteilt habe, dass er einem von der Rechtsprechung nicht geteilten Mängelbegriff folge, begründe seine Befangenheit, weil er damit nicht umfassend seine Erkenntnisquellen mitgeteilt habe. II. Die zulässige - insbesondere fristgerecht eingelegte - sofortige Beschwerde des Beklagten (§ 406 Abs. 5 Alternative 2 ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag ist unzulässig, da er nicht fristgerecht erhoben wurde. Er ist aber auch in der Sache unbegründet. 1. Der Befangenheitsantrag der Beklagten gegen den Sachverständigen H. R. ist schon nicht innerhalb der in § 406 Abs. 2 ZPO bestimmten Frist gestellt worden. Ergeben sich - wie vorliegend - die Gründe, auf die die Ablehnung des Sachverständigen gestützt wird, aus dessen Gutachten, ist die Frist des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO maßgebend. Die Ablehnungsgründe sind in diesem Fall nicht binnen einer kalendermäßigen Frist, sondern grundsätzlich unverzüglich (§ 121 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach Kenntnis des Gutachtens geltend zu machen. Das bedeutet, dass der Ablehnungsantrag zwar nicht sofort, wohl aber ohne schuldhaftes Zögern, d. h. innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist anzubringen ist. Zugleich hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. In einem einfach gelagerten Fall können bereits wenige Tage ausreichend sein, um die das Ablehnungsgesuch stützenden Tatsachen zu erkennen und vorzutragen. Hingegen kann sich die Frist je nach Sachlage verlängern, wenn der Ablehnungsgrund erst nach sorgfältiger Prüfung des Gutachtens zu erkennen ist (so zitiert aus BGH NJW 2005, 1859 - 1870 m. w. N.). Wann diese Frist abgelaufen ist, ist in Rechtsprechung und in Literatur umstritten (vgl. zum Meinungsstreit die Darstellung in BGH a.a.O.). Der Meinungsstreit braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da jedenfalls auch nach der weitestgehenden Auffassung (so BGH a.a.O.; OLGR Düsseldorf 2001, 469; MünchKomm-Damrau, ZPO, 3. Aufl., § 406 Rnr. 7) der Ablehnungsantrag verspätet gestellt worden ist. Nach dieser Auffassung ist ein Befangenheitsantrag, der innerhalb der zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist eingereicht wird, zumindest dann nicht nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO verspätet, wenn sich die Besorgnis der Befangenheit erst aus einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten ergibt. Die am Rechtsstreit beteiligten Parteien müssen sich innerhalb der nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist abschließend mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandersetzen und mitteilen, ob und ggfls. in welchen Punkten Ergänzungsbedarf gesehen wird. Kommt hierbei eine Partei aufgrund der inhaltlichen Prüfung des Gutachtens nicht nur zu dem Ergebnis, dass dieses unrichtig oder ergänzungsbedürftig ist, sondern dass bestimmte Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten auf Voreingenommenheit ihr gegenüber zurückzuführen ist, ist auch diese Besorgnis Ergebnis der inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem schriftlichen Gutachten. Die Länge der Frist, binnen derer die Partei das Ergebnis ihrer Prüfung des Gutachtens und damit den Antrag anzubringen hat, kann dieser Auffassung nach in einem solchen Fall nicht davon abhängig sein, ob lediglich ein Ergänzungsantrag oder auch ein Befangenheitsantrag oder eine Kombination aus beiden Anträgen eingereicht wird. Dieser weitestgehenden Auffassung nach darf der Antragsteller nicht gezwungen werden, binnen kürzerer Frist eine Vorprüfung des Gutachtens vorzunehmen, nur um feststellen zu können, ob das Gutachten Mängel enthält, die aus seiner Sicht nicht nur einen Ergänzungsantrag nötig machen, sondern sogar die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Damit ist aber der Zeitrahmen des § 406 Abs. 2 ZPO jedenfalls ausgeschöpft. Die Beklagte weist darauf hin, dass sich der vorgebrachte Grund für die Ablehnung des Sachverständigen aus dem am 09. Dezember 2011 übersandten Ergänzungsgutachten ergibt, weil hier erstmals als Literaturquelle „Hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden“ von Oswald/Abel erwähnt ist. Dieser Umstand ergibt sich bereits bei erster oberflächlicher Durchsicht des ergänzenden Sachverständigengutachtens vom 29. November 2011 (dort S. 3 ff). Zwar war hier eine Frist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO nicht ausdrücklich gesetzt worden. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die am 08. Dezember 2011 gesetzte richterliche Frist zur Frage, ob eine mündliche Erläuterung des Gutachtens seitens der Beklagten gewünscht werde, den Anforderungen an eine Frist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO genügt. Jedenfalls aber ist das Ablehnungsgesuch außerhalb dieser Frist und auch nicht unverzüglich im Sinne des § 406 Abs. 2 ZPO angebracht worden, weil die Beklagte sich bereits in ihrem Schriftsatz vom 13. Januar 2012 mit dem Umstand, dass der Sachverständige Oswald in seinen Literaturnachweis aufgenommen hat, inhaltlich beschäftigt hat und damit bereits am 13. Januar 2012 der Umstand, aus dem die Beklagte die Befangenheit herleiten möchte, für sie offenbar war, so dass der Befangenheitsantrag jedenfalls spätestens am 13. Januar 2012 hätte gestellt werden müssen. Darüber hinaus setzt sich die Beklagte mit der Frage des Belüftungssystems bereits in ihrem Schriftsatz vom 21. Dezember 2011 auseinander, so dass - soweit sie eine Befangenheit des Sachverständigen aus seiner Bewertung des Be- und Entlüftungssystems herleiten möchte - der Antrag ebenfalls verfristet ist, weil dieser Umstand ihr bereits am 21. Dezember 2011 offenbar war. Soweit sich die Beklagte auf die Ausführungen des Sachverständigen auf S. 9 seines Gutachtens vom 07. Juli 2011 bezieht, ist der Antrag verfristet, weil jedenfalls insoweit am 18. Juli 2011 eine richterliche Frist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO von drei Wochen gesetzt war, die am 19. Januar 2012 ebenfalls abgelaufen war. Unverschuldete Umstände, die sie gehindert haben, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Damit ist ihr Ablehnungsgesuch vom 19. Januar 2012 verfristet und unzulässig. 2. Der Ablehnungsantrag ist auch unbegründet. Nach § 406 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 42 ZPO kann ein Sachverständiger abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Für die Besorgnis der Befangenheit ist es nicht erforderlich, dass der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Dieser Anschein muss sich auf Tatsachen oder Umstände gründen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH, NJW-RR 1987, 893; Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rn. 4 m. w. N.). Subjektive und unvernünftige Gedankengänge der ablehnenden Partei haben dabei außen vor zu bleiben. Mehrere Tatsachen, die für sich alleine genommen eine Befangenheit (noch) nicht begründen, können in ihrer Gesamtheit aus der Sicht der ablehnenden Partei den Anschein der Parteilichkeit des Sachverständigen begründen (OLG München, Beschluss vom 04.07.2005, Az. 1 W 1010/05, zit. nach juris; Musielak/Huber, 8. Aufl., § 406 ZPO, Rn. 4, 11 a. E.). Derartige Gründe hat die Beklagte nicht dargelegt. Vorliegend fehlen (vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus) genügende objektive Gründe, die in den Augen eines vernünftigen Dritten Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Objektivität des Sachverständigen H. R. geben. a) Entgegen der Ansicht der Beklagten begründet allein die Aufnahme von Beiträgen in ein Literaturverzeichnis bei der gebotenen vernünftig abwägenden Betrachtung keinen Grund, an der Neutralität des Sachverständigen R. zu zweifeln. Selbst eigene wissenschaftliche Veröffentlichungen eines Sachverständigen oder Richters im Themenbereich seines Gutachtens begründen nicht die Besorgnis der Befangenheit (für Richter: Musielak/Heinrich ZPO 8. Aufl. § 42 Rn. 17; Zöller-Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 42 Rn. 33; MünchKomm-Gehrlein, ZPO, 3. Aufl. § 42 Rn. 21). Das gilt auch dann, wenn sich die Publikationen mit Fragen befassen, die auch für die Beantwortung der Beweisfrage im anhängigen Verfahren von Bedeutung sind. Dass ein Sachverständiger sowohl in seinem Gutachten als auch in einer Publikation seine fachlich begründete Meinung zu einer in sein Fachgebiet fallenden Thematik vertritt, bietet grundsätzlich keinen Anlass zu Zweifeln an seiner Unparteilichkeit. Hieraus folgt, dass allein der Umstand, dass ein Sachverständiger Literatur verwendet, die sich mit dem Sachgebiet des Gutachtens befasst, erst recht keinen die Befangenheit begründenden Umstand darstellen kann. Die rechtliche Einordnung der festgestellten Tatsachen obliegt ohnehin dem Gericht. Vielmehr müssen zusätzliche Umstände hinzutreten, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen aufkommen lassen können, etwa, wenn dessen wissenschaftliche Tätigkeit die Unterstützung eines am Verfahren Beteiligten bezweckte (BVerfG NJW-RR 2010, 1150, NJW 1999, 413), was die Beklagte nicht geltend macht und auch nicht ersichtlich ist. b) Auch soweit die Beklagte Mängel des Gutachtens im Hinblick auf das Be- und Entlüftungssystem rügt, ist darin kein die Befangenheit des Sachverständigen begründender Umstand zu sehen. Handwerkliche Fehler des Sachverständigen vermögen einen Ablehnungsantrag in aller Regel, so auch hier, nicht zu stützen, weil diese das Gutachten allenfalls entwerten. Hiermit werden sich Gericht und Parteien ggf. bei der Anhörung des Sachverständigen auseinanderzusetzen haben. Eventuelle Unzulänglichkeiten treffen beide Parteien und können lediglich dazu führen, die Rechte des Prozessrechts in Anspruch zu nehmen, insbesondere ein neues Gutachten einzuholen (vgl. § 412 ZPO). Die inhaltliche Bewertung des Gutachtens obliegt dem entscheidenden Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann nicht in ein Verfahren wegen Besorgnis der Befangenheit vorgezogen werden. c) Soweit die Beklagte ihr Gesuch darauf stützt, zwischen dem Sachverständigen und der Klägerin lägen regelmäßige Kontakte vor, sind hierfür konkrete Anhaltspunkte für eine Verstrickung zwischen dem Sachverständigen und der Beklagten nicht ersichtlich. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert wird nach den §§ 47, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO auf etwa 1/3 des Hauptsachestreitwertes festgesetzt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschluss des Senats vom 26. Oktober 2011, 10 W 21/11, zitiert nach Juris; BGH Beschluss vom 15. Dezember 2003, II ZB 32/03; OLG Dresden, Beschluss vom 18. Dezember 2009, 4 W 1282/09, jeweils m.w.N.; sämtlichst zitiert nach juris). Die Rechtsbeschwerde war nicht nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 574 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Es handelt sich um eine tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall; von den zum Ablehnungsverfahren nach § 406 ZPO entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen ist das Beschwerdegericht nicht abgewichen.