1 U 144/12

Leitsatz: 1. Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage gemäß § 767 ZPO entfällt erst dann, wenn die Vollstreckung unzweifelhaft nicht mehr drohen kann. Der Klage steht nicht entgegen, wenn die Vollstreckungsklausel noch nicht erteilt wurde. Dann kann ihr auch nicht entgegenstehen, wenn der Vollstreckungsgläubiger die nach § 143 Abs. 1 S. 2 GO-LSA (i.V.m. § 68 Abs. 6 LKO-LSA) erforderliche Zulassungsverfügung der Kommunalaufsichtsbehörde noch nicht beantragt, bzw. erteilt bekommen hat.(Rn.19) 2. Ob eine Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch bereits möglich ist, wenn nur die Kostengrundentscheidung tituliert ist, ist umstritten. Der Senat hält eine solche Aufrechnung erst für möglich, wenn der Anspruch der Höhe nach feststeht, was erst am Ende des Kostenfestsetzungsverfahrens der Fall ist. Ob etwas anderes dann gilt, wenn die Höhe des Erstattungsanspruchs zwischen den Parteien unstreitig ist, kann vorliegend dahinstehen.(Rn.20) Die Berufung des Klägers gegen das am 16.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (6 O 155/12) wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. und beschlossen: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.750,-- Euro festgesetzt. I. Die Parteien schlossen (mit umgekehrtem Rubrum) im Verfahren 6 O 1051/11 (LG Halle) am 3.4.2012 einen Vergleich, in dem es u.a. heißt (Bl. 5): 1. Der Beklagte zahlt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an Kläger 1.750,-- Euro. 2. … 3. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Vergleichs trägt der Kläger zu 9/10 und der Beklagte zu 1/10. Mit Schreiben vom 5.4.2012 (Bl. 8) erklärte der Kläger (im vorliegenden Verfahren) die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung mit dem Kostenerstattungsanspruch gemäß der Kostenregelung in Ziff. 3 des Vergleichs vom 3.4.2012. Mit Beschluss vom 18.7.2012 (Bl. 51) setzte das Landgericht – Rechtspflegerin – Halle im Verfahren 6 O 1051/11 die vom (hiesigen) Beklagten zu erstattenden Kosten auf 2.048,51 Euro fest. Im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des (hiesigen) Beklagten vom 2.5.2012 (Bl. 10) heißt es: in der vorbezeichneten Angelegenheit haben wir, nachdem die Vergleichsausfertigung von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden ist, nunmehr die Vollstreckung eingeleitet, da wir keinen Zahlungseingang verzeichnen konnten. Mit Datum vom 7.5.2012 hat der Kläger die streitgegenständliche Vollstreckungsabwehrklage erhoben, mit der er erreichen will, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 3.4.2012 für unzulässig erklärt wird. Zur Begründung verweist er auf die erklärte Aufrechnung und auf den Inhalt des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 2.5.2012. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.10.2012 (Bl. 68f.) hat der Kläger vorgetragen, dass die Rechtsschutzversicherung des Beklagten den Kostenerstattungsbetrag von 2.048,51 Euro an den Kläger gezahlt habe und umgekehrt der Vergleichsbetrag von 1.750,-- Euro an den Beklagten überwiesen worden sei. Gleichzeitig hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und verweist insoweit auf ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 11.10.2012 (Bl. 70). Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO abgesehen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Vollstreckungsabwehrklage fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger habe nicht ernsthaft davon ausgehen können, dass die Zwangsvollstreckung wirklich drohe. Es sei nicht ansatzweise ersichtlich gewesen sei, dass die Voraussetzungen von § 170 VwGO als Grundlage für eine Zwangsvollstreckung gegenüber einer öffentlichen Körperschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegen hätten. Die Klage sei auch unbegründet. Zwar entstehe der Kostenerstattungsanspruch mit der Titulierung der Kostengrundentscheidung. Für eine wirksame Aufrechnungserklärung sei es aber erforderlich, einen Betrag zu benennen, der aber im Zeitpunkt des 5.4.2012 noch nicht habe beziffert werden können. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er rügt die Ansicht des Landgerichts zu § 170 VwGO als Vollstreckungsvoraussetzung und zu Erforderlichkeit der Bezifferung einer fälligen Aufrechnungsforderung. Im Übrigen ist er der Ansicht, dass eine übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien vorliege und daher mit Beschluss gemäß § 91a ZPO zu entscheiden gewesen wäre. Der Beklagte verteidigt das angefochten Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung kann dahinstehen, ob eine übereinstimmende Erledigungserklärung in erster Instanz vorlag. Das Landgericht hat durch Urteil entschieden und unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes, war damit in jedem Fall die Berufung das statthafte Rechtsmittel, selbst dann, wenn nach § 91a ZPO zu entscheiden gewesen wäre. Die Berufung hat keinen Erfolg. Entgegen der Ansicht der Berufung (BB S. 5) lagen übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien nicht vor. Die Erklärung kann auf Seiten des Beklagten nicht im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11.10.2012 gesehen werden (Bl. 70), weil die Erledigungserklärung gegenüber dem Gericht abgegeben werden muss (Zöller/Vollkammer ZPO, 28. Aufl., § 91a, Rn. 10) und sich das vorgenannte Schreiben an die Prozessbevollmächtigten des Klägers richtet. Es ist weiter nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen der Zustimmungsfiktion aus § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO vorliegen. Der Kläger trägt nicht einmal vor, dass der Beklagte auf die Folgen eines Schweigens hingewiesen worden wäre. Das Landgericht hatte daher - wie geschehen - über die zuletzt gestellten Sachanträge der Parteien durch Urteil zu entscheiden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Vollstreckungsabwehrklage zwar zulässig, aber nicht begründet. (1) Zwar mag man der Ansicht des Landgerichts zuneigen mögen, das dem Kläger zu mehr Gelassenheit rät. Diese unterstellt, hätte sich dieses – überflüssige – Verfahren sicher vermeiden lassen. Nur: Es entspricht der ganz herrschenden Meinung (Übersicht bei Musielak/ Lackmann ZPO, 9. Aufl. § 767, Rn. 18), dass das Rechtschutzinteresse für eine Klage gemäß § 767 ZPO erst dann entfällt, wenn die Vollstreckung unzweifelhaft nicht mehr drohen kann. Demgegenüber steht der Klage nicht entgegen, wenn die Vollstreckungsklausel noch nicht erteilt wurde. Dann aber kann im vorliegenden Fall nicht deshalb etwas Abweichendes gelten, wenn der Beklagte (bis zur Aufrechnungserklärung) die nach § 143 Abs. 1 S. 2 GO-LSA (i.V.m. § 68 Abs. 6 LKO-LSA) erforderliche Zulassungsverfügung der Kommunalaufsichtsbehörde (noch) nicht beantragt bzw. erteilt bekommen hat. (2) Die Klage ist aber nicht begründet, weil die mit Schreiben vom 5.4.2012 erklärte Aufrechnung unwirksam war. Der Ansicht des Landgerichts, dass eine Kostenerstattungsforderung bereits in jedem Fall mit der Titulierung der Kostengrundentscheidung fällig wird, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Meinungen zu diesem Punkt sind geteilt (Übersicht bei Staudinger/Gursky BGB, Neubearbeitung 2011, § 387, Rn. 140). Eine Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch kann erst dann erfolgen, wenn dieser Anspruch der Höhe nach feststeht. Die Höhe des Anspruchs stellt aber nicht das Prozessgericht fest, sondern die Feststellung ist Gegenstand eines gesonderten Kostenfestsetzungsverfahrens. Erst wenn im Rahmen dieses Verfahrens der Erstattungsanspruch der Höhe nach festgestellt wurde, steht er als aufrechenbare Forderung zur Verfügung (BGH Urteil vom 10.1.1963 – III ZR 90/61 – [VersR 1962, 287]). Ob etwas anderes dann gilt, wenn die Höhe des Erstattungsanspruchs zwischen den Parteien unstreitig ist, kann dahinstehen. Für den vorliegenden Fall kann dies schon deshalb nicht gelten, weil der ursprüngliche Kostenfestsetzungsbeschluss auf die Beschwerde des Klägers hin abgeändert wurde (aus diesem Grund folgt im Ergebnis auch nichts Abweichendes aus der von der Berufung [BB S. 11] zitierten Entscheidung des BGH vom 8.1.1976 [II ZR 146/73]: Zwar geht der BGH in dieser Entscheidung davon aus, dass der Kostenerstattungsanspruch mit der Kostengrundentscheidung fällig wird, er berücksichtigt [Rn. 25 in der Zitierung nach juris] die Forderung bei Streit über deren Höhe aber nicht, weil diese nur im Kostenfestsetzungsverfahren ermittelt werden kann und eben nicht von dem Gericht, das über die Forderung entscheidet, was zumindest im vorliegenden Verfahren auf das selbe Ergebnis hinausläuft). Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vom 5.4.2012 existierte kein (rechtskräftiger) Kostenfestsetzungebeschluss. Der Beschluss, auf den der Kläger seinen Anspruch stützt, datiert erst vom 18.7.2012 (Bl. 51). Da die Aufrechnung daher ins Leer ging, hat das Landgericht die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen und die Berufung muss ohne Erfolg bleiben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.