1 U 84/11

Leitsatz: Hat das Erstgericht von Anfang an die Auslegung des Vertragsformulars durch den Kläger geteilt, bestand für diesen keine Notwendigkeit weiteren Sachvortrag dazu zu halten und Beweismittel dafür zu benennen, dass seine Auslegung auch dem beiderseitigen Willen der Vertragsparteien entspricht. Wird die Auslegung erstmals im Berufungsrechtszug als zweifelhaft diskutiert, ist die Benennung eines Zeugen für den Parteiwillen zwar neues Vorbringen, aber zuzulassen.(Rn.28) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8.8.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau (4 O 134/10) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.970,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 16 % und die Beklagte zu 84 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,-- Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht restlichen Werklohn aus einem Ingenieurvertrag (vom 30.6./14.7.2006) geltend, betreffend die (§ 1 (1)): Abwasserentsorgung An. und Ortsteil G. als Unterdruckentwässerungssystem einschließlich zur Überleitung nach P.. Das Vertragsformular wurde als Vordruck vom Kläger gestellt. Als Vertragspartner des Klägers ist die Gemeinde An. genannt. Auf Seiten der Gemeinde hat deren damaliger Bürgermeister, O. H., den Vertrag unterzeichnet. Die Gemeinde An. war Mitglied der Verwaltungsgemeinschaft A.-P.. Die Verwaltungsgemeinschaft ihrerseits wurde im Zuge der Gemeindeneugliederung aufgelöst und die Gemeinde An. wurde in die Stadt A. (= Beklagte) eingemeindet (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Neugliederung der Gemeinden im Land Sachsen-Anhalt betreffend den Landkreis Wittenberg vom 8.7.2010 [GVBl.-LSA 2010, S. 420]). Die gebildete Einheitsgemeinde (= die Beklagte) wurde dabei Rechtsnachfolgerin der Verwaltungsgemeinschaft und der diese bildenden Gemeinden (Art. 1, § 2 Abs. 5 S. 2 Begleitgesetz zur Gemeindegebietsreform vom 14.2.2008 [GVBl.-LSA 2008, S. 40). Mit Beschluss vom 15.3.2005 hat der Gemeinderat der Gemeinde An. beschlossen, die Leistungsphasen 1 und 2 an den Kläger zu vergeben (Bl. 241 I). Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Bürgermeister (der Zeuge H.) den Kläger sodann mit den Leistungsphasen 3 - 5 zunächst ohne vorherigen Gemeinderatsbeschluss beauftragt. Dies sei nachträglich vom Gemeinderat gebilligt worden. Einen Beschluss hinsichtlich der Leistungsphasen 6 - 9 gebe es nicht. Mit Beschluss des Gemeinschaftsausschusses der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. vom 17.3.2008 wurde entschieden, dass das Projekt für die Gemeinde An. von der Verwaltungsgemeinschaft übernommen wird (Amtsblatt der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. vom 14.2.2009 [Anlage K 2 AB]). Der Verwaltungsgemeinschaft wurden vom Landesverwaltungsamt mit Zuwendungsbescheid vom 22.12.2008 Fördermittel für die Durchführung des Projekts gewährt. Im Beschluss des Gemeinderates vom 19.1.2009 der Gemeinde An. heißt es: Nichtinanspruchnahme der Leistungsphasen 6 - 9 (Amtsblatt der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. vom 10.2.2009 [Teil der Anlage K 2 AB]). In § 3 des Vertrages (Leistungen des Auftragnehmers) werden in Absatz 1 die Leistungsphasen 1 - 4 genannt. In § 3 (2) des Vertrages heißt es: (2) Der Auftraggeber [X] überträgt [ ] beabsichtigt zu übertragen die folgenden Leistungen: (Hier sind aus den Leistungsphasen 5 - 9 und § 57 HOAI die zu übertragenden Leistungen einzutragen - stufenweise Beauftragung) Darunter werden die Leistungsphasen 5 - 9 genannt. In § 3 (4) heißt es: (4) 1. Der Auftraggeber beabsichtigt, die weiteren in § 3 Abs. 2 genannten Leistungen (ab Phase 5) dann in Auftrag zu geben, wenn die endgültige Entwurfsplanung vorliegt, diese vom Auftragnehmer und ggf. von anderen Stellen gebilligt (genehmigt) wird, die Finanzierung gesichert ist und kein wichtiger Grund in der Person des Auftragnehmers entgegensteht, ohne dass hierauf ein Rechtsanspruch besteht. Die Übertragung erfolgt schriftlich. Der Auftraggeber behält sich vor, die weiteren in § 3 Abs. 2 genannten Leistungen (ab Phase 5 jeweils für Abschnitte der Gesamtmaßnahme in Auftrag zu geben (abschnittsweise Beauftragung) In § 8 (5. Spiegelstrich) heißt es: - Eine Beauftragung der Leistungen ab Leistungsphase 6 erfolgt stufenweise, d.h. entsprechend der Bewilligung von Fördermitteln Diese Regelung wurde nach dem Vortrag des Beklagten nach Abstimmung mit der Verwaltungsgemeinschaft in den Vertrag eingefügt (dazu: Gesprächsnotiz des Klägers vom 29.6.2006 - Bl. 227 -). Der Kläger hat unstreitig die Leistungsphasen 1 - 5 nach vorheriger Abforderung durch die Verwaltungsgemeinschaft A.-P. erbracht. Diese Leistungen hat der Kläger mit Schlussrechnung vom 5.4.2007 (befindet sich als Anlage B1 in der Tasche des Anlagenbandes) in Höhe von 76.335,84 Euro abgerechnet. Der Rechnungsbetrag wurde in vollem Umfang ausgeglichen. Im Januar 2009 teilte die Gemeinde An. mit, die Leistungen der Leistungsphasen 6 - 9 nicht in Anspruch nehmen zu wollen. Die Verwaltungsgemeinschaft A.-P. hat ein anderes Planungsbüro mit den Arbeiten der Leistungsphasen 6 - 9 beauftragt. Der Kläger behauptet, das Leistungsverzeichnis der Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) zu diesem Zeitpunkt zu 98 % erstellt zu haben. Nach der Mitteilung des Gemeinderates der Gemeinde An. über die Nichtinanspruchnahme der Leistungsphasen 6 - 9 hat der Kläger mit Datum vom 7.12.2009 die streitgegenständliche Teilschlussrechnung erstellt (Anlage K 3 Anlagenband) für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen, die mit einem Betrag von 64.438,33 Euro endet (= Klageforderung). Dieser Teilschlussrechnung war das Leistungsverzeichnis der Leistungsphase 6 beigefügt. Den Rechnungsbetrag hat die Beklagte nicht gezahlt. Der Kläger ist der Ansicht, von Anfang an mit den Leistungsphasen 1 - 9 beauftragt worden zu sein. Ersparnisse oder Ersatzaufträge habe er nicht gehabt und deshalb müsse er sich auf seinen Honoraranspruch auch insoweit nichts anrechnen lassen. Er verweist auf eine Reihe in gleicher Weise abgewickelter Verträge. Er ist der Ansicht, dass § 3 (4) des Vertrages überhaupt nur dann Anwendung finde, wenn unter § 3 (2) das Kästchen beabsichtigt angekreuzt worden sei. In der Berufungserwiderung hat er sich erstmals zum Beweis seiner Behauptung, dass er von Anfang an mit allen Leistungsphasen beauftragt worden sei, auf das Zeugnis des damaligen Bürgermeisters der Gemeinde An. berufen. Auf die Problematik der Zulassung dieses neuen Vortrages in der Berufungsinstanz angesprochen, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Senatstermin erklärt, dass Landgericht habe von Anfang an zu erkennen gegeben, dass es der Auslegung des Vertrages durch die Klägerseite folgen werde. Die Beklagte behauptet demgegenüber, dass dem Kläger lediglich die Arbeiten gemäß den Leistungsphasen 1 bis 5 übertragen worden seien. Es habe Einigkeit darüber bestanden, dass eine ausdrückliche Beauftragung ab der Leistungsphase 6 erst dann habe erfolgen sollen, wenn der Gemeinde An. Fördermittel bewilligt worden seien. Fördermittel seien aber nicht der Gemeinde An., sondern der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. bewilligt worden, sodass eine weitere Beauftragung schon deshalb nicht habe in Betracht kommen können. Es hätten zudem Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit des Beklagten deshalb bestanden, weil die Arbeiten im Wesentlichen von dessen Sohn hätten erbracht werden sollen (dem Zeugen J. B.), der als gelernter Heizungsmonteur nicht über die erforderliche fachliche Qualifikation verfügt habe. Das Leistungsverzeichnis gemäß der Leistungsphase 6 sei zudem verspätet übersandt worden (erst mit der Teilschlussrechnung vom 7.12.2009) und sei zu diesem Zeitpunkt nicht verwertbar gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 18.10.2010 (Bl. 51/52) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 7.2.2011 (Bl. 63 ff.) und 4.7.2011 (Bl. 102 ff.). Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und ist dabei davon ausgegangen, dass sich aus § 3 des Ingenieurvertrages eine Beauftragung des Klägers mit den Leistungsphasen 1 - 9 ergebe. Zwar sei die Beauftragung ab der Leistungsphase 6 von der Bewilligung von Fördermitteln abhängig gewesen. Diese seien aber vom Landesverwaltungsamt bewilligt worden, wobei es unerheblich sei, dass die Fördermittel nicht der Gemeinde An., sondern der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. gewährt worden seien. Die Maßnahme sei durchgeführt worden. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie trägt vor, dass es sich bei dem vom Beklagten gestellten Vertragsformular um allgemeine Geschäftsbedingungen handele, sodass Unklarheiten hinsichtlich des Umfangs der Beauftragung zu seinen Lasten gehen müssten. Zu Unrecht habe das Landgericht die Ausreichung der Fördermittel an die Verwaltungsgemeinschaft mit einer solchen an die Gemeinde An. gleichgesetzt. Das Landgericht habe zudem § 649 S. 3 BGB verkannt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 3.11.2011 (Bl. 176 ff.). Die Beklagte beantragt, das am 8.8.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau (4 O 134/10) abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus erster Instanz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 4.1.2012 (Bl. 197 ff.) Der Senat hat den Parteien einen schriftlichen rechtlichen Hinweis erteilt (Bl. 187) und im Termin vom 15.3.2012 den Zeugen O. H. gehört (wie Beweisbeschluss vom 16.2.2012). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 15.3.2012 (Bl. 11/12 II). II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zeuge H. als Vertreter der Gemeinde An. den Kläger von Anfang an mit dem Gesamtauftrag, also den Leistungsphase 1 - 9 beauftragt hat. Dass es sich bei dem verwendeten Vertragsformular um AGB handelt (und Unklarheiten mithin zulasten des Klägers gehen müssten - § 305 c Abs. 2 BGB) kann ebenso dahinstehen, wie die Frage, wie das Vertragsformular auszulegen wäre (zum Maßstab bei einem AGB-Vertrag: Palandt/Grüneberg BGB, 71. Aufl., § 305c, Rn. 16 m.w.N.). Der Kläger behauptet eine vorrangige Individualvereinbarung mit dem Zeugen H. und kann diese mit dessen Aussage (zur Beweislast bei Existenz einer schriftlichen Vertragsurkunde (Palandt/ Grüneberg a.a.O., § 305, Rn. 23 m.w.N.) auch beweisen. Soweit sich der Kläger erstmals in der Berufungserwiderung auf das Zeugnis des Zeugen H. berufen hat, ist dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Der Kläger hat mit der Erklärung seines Prozessbevollmächtigten im Termin vom 2.2.2012 glaubhaft gemacht, dass das Landgericht von Anfang an seine Auslegung des Vertragsformulars geteilt habe (i.S. einer Beauftragung mit den Leistungsphasen 1 - 9) und für ihn deshalb keine Veranlassung bestanden habe, weiteren Sachvortrag zu halten (dazu: BGH Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 166/11 - [z.B. WuM 2012, 160]; hier: zitiert nach juris). Die Aussage des Zeugen H. ist bezogen auf die Beweisfrage nach der Beauftragung des Klägers mit den Leistungsphasen 1 - 9 völlig eindeutig. Der Zeuge hat mehrfach bekundet, dass der Kläger das gesamte Projekt habe bearbeiten sollen und zu keinem Zeitpunkt die Überlegung bestanden habe, ein zweites Büro zu beauftragen. Auf Frage des Gerichts hat er unmissverständlich erklärt: Als ich den Vertrag, um den es hier geht, unterschrieben habe, war ich der Ansicht, den vollen Auftrag zu erteilen. Er hat weiter bekundet, dass er sich vorher über den Kläger erkundigt habe. Der Kläger habe andere Projekte problemlos realisiert und er habe Kenntnis vom Verlauf von Leitungen gehabt, die nicht in Plänen verzeichnet gewesen seien. All dies spricht dafür, dass der Kläger aus der Sicht des Zeugen H. das Gesamtprojekt Abwasserbeseitigung realisieren sollte. Ob es Beschlüsse des Gemeinderates der Gemeinde An. hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 9 gab (oder nur hinsichtlich 1 - 5) ist für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages unerheblich. Der Bürgermeister vertritt die Gemeinde nach Außen, ohne dass diese Vertretungsmacht nach Außen beschränkt wäre. Dass der Bürgermeister nach Innen Beschränkungen unterliegt, soweit eine Zuständigkeit des Gemeinderates begründet ist, ist für das Außenverhältnis unerheblich. Schließt der Bürgermeister einen Vertrag für die Gemeinde, der nicht durch einen (erforderlichen) Beschluss des Gemeinderates gedeckt ist, kann dies allein zu haftungsrechtlichen Konsequenzen führen (Wiegand/Grimberg GO-LSA, 3. Aufl., § 44, Rn. 4). Daran anknüpfend spricht es auch für die Glaubwürdigkeit des Zeugen, wenn er - obgleich gemäß § 384 Nr. 1 ZPO belehrt - eine Aussage mit vorgenanntem Inhalt macht. Wurde der Vertrag somit im Ergebnis über die Leistungsphasen 1 - 9 abgeschlossen, spielt es - entgegen der Ansicht der Berufung - keine Rolle, dass nicht der Gemeinde An., sondern der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. die in § 8 5. Spiegelstrich des Ingenieurvertrages genannten Fördermittel durch das Landesverwaltungsamt bewilligt wurden. Dabei spielt das rechtliche Verhältnis zwischen einer Verwaltungsgemeinschaft und einer ihrer Mitgliedsgemeinden keine Rolle. Entweder die Beklagte kann sich unter dem Gesichtpunkt von Treu und Glauben darauf nicht berufen, weil die Arbeiten zumindest hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 5 auf der Basis der Planungen des Klägers realisiert wurden und sie damit der Gemeinde An. als auch der Beklagten als deren Rechtsnachfolger zu gute gekommen sind (Rechtsgedanke hinter § 162 BGB). Oder in der Änderung der Gemeinschaftsvereinbarung, mit der die Verwaltungsgemeinschaft A.-P. die eigentlich der Gemeinde An. obliegende Aufgabe der Abwasserentsorgung übernommen hat, ist eine Vertragsübernahme zu sehen. Mit der Aufgabe an sich wurde auch der Vertrag mit dem Kläger übernommen. Dies zeigt sich schon daran, dass auf der Basis der Arbeit des Klägers das Projekt jedenfalls teilweise realisiert wurde. Der Kläger hat zudem die Schlussrechnung vom 5.4.2007 nicht etwa an die Gemeinde An. gerichtet, sondern an die Verwaltungsgemeinschaft A.-P., die sie auch bezahlt hat. Zwar musste der Kläger einer Vertragsübernahme zwischen der Gemeinde An. und der Verwaltungsgemeinschaft A.-P. zustimmen. Diese Zustimmung kann aber jedenfalls in der Rechnungsstellung gegenüber der Verwaltungsgemeinschaft gesehen werden. Da die Beklagte Rechtsnachfolgerin sowohl der Gemeinde An., als auch der Verwaltungsgemeinschaft geworden ist, gelangt man zu einer Haftung der Beklagten auch dann, wenn man von einer Vertragsübernahme ausgeht. Da jedenfalls der Verwaltungsgemeinschaft die erforderlichen Fördermittel durch das Landesverwaltungsamt unstreitig bewilligt worden sind, ist auch die Bedingung aus § 8 5. Spiegelstrich des Ingenieurvertrages erfüllt. Die Ansprüche des Klägers ergeben sich daher aus § 649 BGB. Soweit das Landgericht eine Kündigung aus wichtigem Grund verneint hat (LGU S. 8/9), wird dies von der Berufung nicht mit Gründen angefochten. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Berufung zu § 649 S. 3 BGB sind unzutreffend. Der Satz 3 wurde erst durch das Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG - vom 23.10.2008 - [BGBl. 2008, 2022 ff.]) eingefügt und gilt nach Art. 2 dieses Gesetzes ausdrücklich nur für Schuldverhältnisse, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes begründet wurden. Da der streitgegenständliche Vertrag aus dem Jahre 2006 stammt, ist § 649 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung anzuwenden und danach trägt der Besteller (also die Beklagte) die Beweislast dafür, dass der Unternehmer ersparte Aufwendungen hatte bzw. eine anderweitige Verwendung der Arbeitskraft möglich war (Palandt/Sprau BGB, 67. Aufl. (2008), § 649, Rn. 8 m.w.N.). Da sich die Beklagte nicht auf die Vermutung aus § 649 S. 3 BGB n.F. berufen kann, hätte sie entsprechenden Vortrag halten und Beweis antreten müssen, was sie aber nicht tut. Auf die Feststellungen des Landgerichts zu den Leistungsphasen 7 - 8 (LGU S. 10/11) wird daher Bezug genommen. Unbegründet ist die Klage indes hinsichtlich der Leistungsphase 6 (netto: 8.796,84 Euro zzgl. 19 % USt. = Brutto 10.468,24 Euro; in dieser Höhe hat die Vergütung für die Leistungsphase 6 Eingang in die streitgegenständliche Teil-Schlussrechnung gefunden). Das Landgericht ist insoweit nach Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass das Leistungsverzeichnis der Leistungsphase 6 der Verwaltungsgemeinschaft rechtzeitig zur Verfügung gestellt worden sei. Dies hat sich im Berufungsverfahren insoweit als unzutreffend herausgestellt, dass das Leistungsverzeichnis der Leistungsphase 6 der Beklagten unstreitig erst mit der streitgegenständlichen Teil-Schlussrechnung übersandt worden ist, zu einem Zeitpunkt, als es für die Beklagte bzw. die Verwaltungsgemeinschaft keinen Wert mehr hatte. Dann aber liegen hinsichtlich der Leistungsphase 6 die Voraussetzungen von § 649 BGB nicht vor. Der Kläger behauptet, die Leistung erbracht zu haben, dann aber musste er sie der Beklagten/Verwaltungsgemeinschaft auch rechtzeitig zumindest anbieten, zumal nach den Bekundungen der Zeugen B. und K. im Jahre 2008 über dieses Leistungsverzeichnis gesprochen wurde, also vor dem Zeitpunkt der Vertragsbeendigung. Die Klage ist daher nur in Höhe von: Rechnungsendbetrag 64.438,33 Euro ./. LP 6 10.468,24 Euro 53.970,09 Euro begründet. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs.1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 64.438,33 Euro festgesetzt.