1 U 51/11

Leitsatz: 1. Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel zu beseitigen, auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht erbracht werden können.(Rn.19) 2. Dem zur Mängelbeseitigung verpflichteten Unternehmer steht es grundsätzlich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt. Ob etwas Anderes dann gilt, wenn der Auftraggeber erkennen kann, dass die geplante Art der Mängelbeseitigung nicht zum Erfolg führen wird, bzw. dass überhaupt nur eine einzige Variante in Betracht kommt, kann im vorliegenden Fall dahinstehen.(Rn.20) 3. Verhindert der Auftraggeber noch während einer gesetzten Nacherfüllungsfrist durch teilweise Ersatzvornahme die vollständige Durchführung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer, hat er insoweit keinen Anspruch auf Ersatz seiner Mängelbeseitigungskosten.(Rn.20) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.5.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (5 O 496/08) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.407,21 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.4.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 53 % und der Kläger zu 47 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 74 % und der Kläger zu 26 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger macht restlichen Werklohn geltend, die Beklagte wendet Gegenrechte im Zusammenhang mit Mängelbeseitigungsarbeiten ein. Der Kläger sollte als Subunternehmer der Beklagten an einem Gebäude die Blechabdeckungen und die Alu-Fensterbankabdeckungen für die Fassade herstellen. Ein weiterer Subunternehmer der Beklagten - die Fa. K. - sollte sodann auf die vom Kläger herzustellenden Fensterbänke die Glasfassade aufbringen. Unstreitig waren die vom Kläger zunächst hergestellten Fensterbankprofile mangelhaft. Der Kläger hat vorhandene Profile nachgearbeitet bzw. andere neu hergestellt. Nach dem Vortrag der Beklagten habe die Glasfassade der Fa. K. zunächst wieder abgebaut werden müssen, damit die Fensterbankprofile ausgetauscht werden konnten. Der Kläger behauptet dazu, dass die Glasfassade in diesem Augenblick noch überhaupt nicht installiert gewesen sei. Mit Schreiben ihres Bauleiters (des Zeugen G.) vom 24.11.2006 setzte die Beklagte dem Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 27.11.2006 (Bl. 46). Am 25.11.2006 beauftragte die Beklagte nach ihrem Vortrag die Fa. K. mit der Demontage der Glasfassade. Nach weiteren Nachfristsetzungen (Bl. 48/50/51) und einer Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung (Bl. 52) kündigte die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 9.2.2007 aus wichtigem Grund (Bl. 53). Der Kläger rechnete seine Leistungen ab. Die Abrechnung endet unstreitig mit einem Betrag von 16.721,12 Euro. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger einen Betrag in Höhe von 13.420,24 Euro. Von dem Rechnungsendbetrag von 16.721,21 Euro setzt er dabei den Gewährleistungseinbehalt von 1.056,88 Euro, sowie einen weiteren Betrag von 2.244,-- Euro ab (wie Anlage K 9 - Bl. 35 -). Die Beklagte macht Gegenansprüche geltend: (1) Sie verlangt Ersatz eines Betrages von 10.384,50 Euro. Dabei handelt es sich nach ihrem Vortrag um die Kosten, die sie der Fa. K. habe zahlen müssen, für die Demontage und die Wiederanbringung der Glasfassade. (2) Die Beklagte habe dem Kläger teilweise das Material für die Neuherstellung der Fensterbankprofile gestellt. Der Kläger habe 29 Tafeln Alublech zuviel erhalten, die er nicht benötigt habe (Wert: 2.187,83 Euro). (3) Die Beklagte behauptet weiter, dass sie dem Kläger zum Einbau der Profile für 5 Tage eine Teleskopbühne zur Verfügung gestellt habe (Wert: 651,-- Euro). Insoweit tritt sie erstmals in der Berufungsbegründung dafür Zeugenbeweis an (Bauleiter G.). (4) Die Beklagte macht Fahrtkosten für Fahrten der Bauleitung zur Baustelle geltend, damit die Arbeit des Klägers und der Fa. K. habe überwacht werden können (Wert: 837,-- Euro). (5) Die Beklagte verlangt eine Vertragsstrafe von 1.056,88 Euro für das Überschreiten einer verbindlichen Vertragsfrist bis zum 1.12.2006 (insgesamt 5 % der Bausumme von 21.137,59 Euro). Unter 9 des Verhandlungsprotokolls vom 18.10.2006 heißt es dazu u.a.: 9.1 Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der Überschreitung eines einzelnen Termins als Vertragsstrafe 0,2% der Bruttoauftragssumme je Kalendertag geltend zu machen. 9.2. Die nach (1) anfallende Vertragsstrafe wird der Höhe nach unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung derart beschränkt, dass sie 5% der nach der Schlussrechnung maßgeblichen Brutto-Vergütungssumme nicht überschreitet. (6) Die Beklagte fordert weiter einen Betrag in Höhe von 4.013,03 Euro für das zur Neuherstellung der großen Fensterbänke dem Kläger gelieferte Material. Diese Position hat das Landgericht zugesprochen. Dies wird vom Kläger (BE S. 2) akzeptiert und ist in der Sache daher nicht weiter Gegenstand des Berufungsverfahrens. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Verfahrens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO abgesehen. Das Landgericht hat ausgehend von dem unstreitigen Schlussrechnungsbetrag von 16.721,12 Euro die vorgenannte Position (6) abgesetzt und die Beklagte zur Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Differenz von 12.708,09 Euro verurteilt. Das Landgericht ist dabei davon ausgegangen, dass die übrigen Gegenansprüche teilweise aus tatsächlichen, teilweise aus rechtlichen Gründen unbegründet seien. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Zutreffend ist der Einwand der Berufung, dass die im Berufungsverfahren unstreitigen Gegenansprüche in Höhe von 4.013,03 Euro im Verhältnis zur Klageforderung durch die erklärte Aufrechnung erloschen sind und nicht im Verhältnis zum Endbetrag der Schlussrechnung. Dieser Betrag kann schon deshalb nicht der Bezugspunkt sein, weil er auch den unstreitigen Gewährleistungseinbehalt von 1.056,88 Euro umfasst. Die Werklohnforderung ist insoweit nicht fällig und - wie unter I. dargestellt - auch nicht Gegenstand der Klageforderung. Die Klage kann daher nur in Höhe von - Klageforderung 13.420,24 Euro - ./. Gegenansprüche 4.013,03 Euro 9.407,21 Euro Erfolg haben. Insoweit ist die Berufung begründet (12.708,09 Euro ./. 9.407,21 Euro = 3.300,88 Euro). Die weiteren Einwände der Berufung greifen nicht durch: (1) Der Beklagten steht schon aus Rechtsgründen kein Erstattungsanspruch im Hinblick auf die streitgegenständliche Rechnung der Fa. K. zu (10.384,50 Euro) zu. Insoweit kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Kläger die Glasfassade überhaupt schon montiert war, was der Kläger bestreitet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthof (z.B. Urteil vom 15.7.1972 - VII ZR 101/70 - [WM 1972, 800]; Urteil vom 22.3.1979 - VII ZR 142/78 - [NJW 1979, 2095]; Urteil vom 7.11.1985 - VII ZR 270/83 - [BGHZ 96, 221]; Urteil vom 17.2.1999 - X ZR 40/96 - [NJW-RR 1999, 813]), erfasst die Nacherfüllung letztlich alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel zu beseitigen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss (s. dazu anschaulich den Sachverhalt aus VII ZR 101/70) oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer ersichtlich nicht selbst erbracht werden können (z.B. Architektenleistungen - BGH VII ZR 142/78 -). Die Rechtsprechung mag zwar zu Fällen ergangen sein, in denen der Bauherr die Kosten der Mängelbeseitigung vom Auftragnehmer ersetzt verlangt, weil dieser nicht tätig geworden ist. Dies ist bezogen auf die Fallgestaltung des vorliegenden Falles aber nur die Kehrseite derselben Münze: Die Arbeiten, für die der Auftragnehmer dem Bauherrn Kostenerstattung schuldet, müssen notwendigerweise Gegenstand der Mängelbeseitigungspflicht sein (ansonsten könnte der Anspruch ja nicht begründet sein). Unterfallen die Arbeiten der Mängelbeseitigungspflicht des Auftragnehmers, bilden sie einen Teil der von ihm in diesem Zusammenhang geschuldeten Arbeiten. Die von der Berufung insoweit vorgenommene Differenzierung zwischen einer (weitergehenden) Zahlungsverpflichtung des Auftragnehmers und dem Umfang der von ihm geschuldeten Mängelbeseitigungsarbeiten, hält der Senat nicht für zutreffend. Es steht dem zur Mängelbeseitigung verpflichteten Unternehmer grundsätzlich frei, wie er die Arbeiten organisiert und durchführt. Ob etwas Anderes dann gilt, wenn der Auftraggeber erkennen kann, dass die geplante Art der Mängelbeseitigung nicht zum Erfolg führen wird bzw. dass überhaupt nur eine einzige Variante in Betracht kommt, kann letztlich dahinstehen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Die Mängelbeseitigungsarbeiten am Gewerk des Klägers waren erfolgreich. Ob er sich - an dieser Stelle zugunsten der Beklagten unterstellt - für die Demontage der bereits errichteten Glasfassade der Hilfe einer Fachfirma (z.B. der Fa. K.) hätte bedienen müssen, kann letztlich offen bleiben. Die Demontage der Glasfassade war als notwendige Vorarbeit für den Austausch der Fensterbrettprofile vom Nacherfüllungsanspruch der Beklagten umfasst und daher vom Kläger zu leisten. Diese Möglichkeit hat ihm die Beklagte genommen, in dem sie ihrerseits die Fa. K. beauftragte (und nur auf diesen Zeitpunkt ist abzustellen und nicht darauf, ob die Fa. K. auch noch Arbeiten nach Ablauf der Nachfrist erbracht hat). Die Beklagte hat damit rechtlich gesehen teilweise eine Ersatzvornahme veranlasst, deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der Beauftragung der Fa. K. am 25.11.2006 nicht vorlagen. Mit Schreiben vom 24.11.2006 (Bl. 46) hatte der Bauleiter der Beklagten dem Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 27.11.2006 gesetzt. Diese Frist war im Zeitpunkt der Beauftragung der Fa. K. nicht abgelaufen. Wird ein noch bestehendes Nachbesserungsrecht des Unternehmers durch eine unberechtigte, weil voreilige Ersatzvornahme ausgeschaltet, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (Werner/Pastor Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2106 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage keiner Beantwortung, ob es sich bei der Frist bis zum 27.11.2006 überhaupt um eine angemessene gehandelt hat. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Fa. K. für die Durchführung der Arbeiten die Zeit vom 25.11. bis 16.12.2006 benötigt. Erforderliche Vorarbeiten für die eigentliche Mängelbeseitigung müssen bei der Bemessung der Frist berücksichtigt werden (ist die Frist zu kurz bemessen, wird eine den Verhältnissen angemessene Frist in Gang gesetzt [Ingenstau/Korbion/Oppler VOB A/B, 17. Aufl., VOB/B § 4 Nr. 7, Rn. 46], die vorliegend mindestens so lang sein musste, wie die Arbeiten einer Fachfirma – wie der K. – dauerten). Ob der Kläger die gesetzte Frist bis zum 27.11.2006 überhaupt noch hätte einhalten können, kann letztlich ebenfalls schon aus dem vorgenannten Grund dahinstehen. Jedenfalls die eigene gesetzte Frist musste die Beklagte einhalten. Tat sie dies nicht, beauftragte sie die Fa. K. auf eigenes Risiko, sodass ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Kläger nicht besteht. (2) Es besteht kein Anspruch auf Ersatz des Wertes von 29 Tafeln Alublech. Das Landgericht hat (LGU S. 6) bereits ausgeführt, dass die Beklagte für ihre Behauptung in erster Instanz keinen Beweis angetreten hat. Soweit sie sich in der Berufungsbegründung (BB S. 7) zum Beweis der Lieferung und der Höhe der Kosten auf Lieferscheine und das Zeugnis ihres Bauleiters beruft, handelt es sich um neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden könnte. Der Kläger hat den Vortrag in der Berufungserwiderung ausdrücklich bestritten. Die Beweismittel waren der Beklagten bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bekannt und hätten somit auch bereits in das Verfahren eingeführt werden können und müssen. Da damit ein Fall von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vorliegt, kann der neue Vortrag nicht berücksichtigt werden. (3) Schon aus demselben Grund kommt eine Erstattung von Kosten für die Gestellung einer Teleskopbühne nicht in Betracht. In erster Instanz hatte die Beklagte zunächst vorgetragen, dass die Teleskopbühne für den Einbau der Fenster benötigt wurden (Bl. 44). Bei diesem Ansatz wären die Kosten in keinem Fall erstattungsfähig gewesen. Entweder sie gehörten originär zu Arbeiten der Fa. K. oder sie waren Teil der von der Beklagten veranlassten Ersatzvornahme (dazu unter (1)). In keinem Fall würde der Beklagten ein Erstattungsanspruch gegen den Kläger zustehen (abgesehen davon, ob der Kläger diese Position im Rahmen des Abzuges von 2.244,-- Euro [dazu Bl. 35] nicht bereits berücksichtigt hat). Im Schriftsatz vom 3.3.2010 (Bl. 95) hat die Beklagte dann im Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag behauptet, die Teleskopbühne sei dem Kläger zur Verfügung gestellt worden. Beweis für diese Behauptung wurde nicht angetreten. Erstmals in der Berufungsbegründung (BB S. 6) beruft sich die Beklagte insoweit auf das Zeugnis ihres Bauleiters. Auch dabei handelt es sich um neues Vorbringen, das der Kläger in der Berufungserwiderung bestritten hat und das deshalb ebenfalls nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. (4) Eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht ersichtlich. Die Bauüberwachung obliegt dem Bauherrn, entweder selber oder durch eine beauftragte Person (z.B. Architekt). Im Übrigen ist der Vortrag auch unsubstanziiert. In der Berufungsbegründung (BB S. 6 a. E.) trägt die Beklagte vor, dass sie nicht nur die Nachbesserungsarbeiten des Klägers habe überwachen müssen, sondern auch den Rückbau der Profiverglasung (also der Arbeiten der Fa. K.). Da die Beklagte zumindest für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Rückbau der Glasfassade aus den unter (1) genannten Gründen keinen Kostenersatz verlangen kann, muss dies auch für Fahrtkosten gelten. Da eine Zuordnung der Fahrtkosten zu den Arbeiten des Klägers und der Fa. K. nicht erfolgt, besteht ein Anspruch auch aus tatsächlichen Gründen nicht. (5) Der Beklagten steht letztlich auch kein aufrechenbarer Vertragstrafenanspruch zu. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass 9.1. unwirksam ist, soweit dort eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme auch für die Überschreitung einer einzelnen Zwischenfrist verlangt wird. Eine solche Klausel kann dazu führen, dass bei nur geringfügiger Überschreitung mehrerer Zwischenfristen durch die Kumulierung der Einzelvertragsstrafen innerhalb weniger Tage die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein kann und zwar unabhängig davon, ob der Endtermin eingehalten wird oder nicht (OLG Jena Urteil vom 10.4.2002 - 7 U 938/01 - [BauR 2003m 1416, 1417]). Vertragsstrafen für Zwischenfristen müssen daher gegenüber Endfristen mit einer geringeren Strafe belegt werden. Die Grenze für eine Zwischenfrist darf dabei 0,15 % der Bruttoauftragssumme nicht übersteigen, andernfalls ist die Klausel unwirksam (Kapellmann/Messerschmidt/Langen VOB A/B, 3. Aufl., VOB/B § 11, Rn. 74; im Ergebnis ebenso: Ingenstau/Korbion/Döring VOB A/B, 17. Aufl., VOB/B § 11, Rn. 26, beide jeweils unter Hinweis auf OLG Jena a.a.O.). Da 9.1 den anzunehmenden Grenzwert übersteigt, ist die Klausel unwirksam und der Kläger hat mangels wirksamer Vereinbarung eine Vertragsstrafe nicht verwirkt. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat in Höhe von 4.203,12 Euro eine - erfolgreiche - Hilfsaufrechnung angenommen und folgerichtig (§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG) den Streitwert auf 17.623,36 Euro festgesetzt. Dies ist der Bezugspunkt für die Kostenquote erster Instanz (Klage letztlich erfolgreich in Höhe von 9.407,21 Euro). Hinsichtlich der Kosten für das Berufungsverfahren ist die Erfolgsquote der Klage der Urteilsbetrag aus dem Urteil des Landgerichts gegenüberzustellen, insoweit die Beklagte in vollem Umfang Klageabweisung beantragt. Der Senat geht dabei davon aus, dass im Berufungsverfahren die Gegenforderungen im Wege der Primäraufrechnung geltend gemacht werden und den Streitwert von 12.708,09 Euro nicht erhöhen. Den Inhalt des Schriftsatzes vom 09.11.2011 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Er gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Der Senat folgt der unter II. skizzierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die er unmittelbar auf die vorliegende Fallkonstellation für anwendbar hält, sodass weder die Zulassungsgründe aus § 543 Abs. 2 Nr. 1 noch aus Nr. 2 ZPO vorliegen. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.708,09 Euro festgesetzt.