1 U 74/07

Leitsatz: Wird ein Berater auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil er unnötig zu einem Insolvenzantrag geraten haben soll, so trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Schuldenbereinigung außerhalb des Insolvenzverfahrens möglich gewesen wäre(Rn.17) . Das bedeutet entweder darzulegen und ggf. zu beweisen, dass und wie es möglich gewesen wäre, alle Gläubiger zu befriedigen oder dass die Gläubiger eine bestimmte Quote akzeptiert hätten unter Verzicht auf die Verwertung bestimmter Vermögenswerte, deren Verlust durch das Insolvenzverfahren der Kläger beklagt.(Rn.18) Auf die Berufung des Beklagten wird das am 20.7.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau (6 O 459/06) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.247,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits (einschließlich des Revisionsverfahrens IX ZR 238/08) tragen die Klägerin zu 81 % und der Beklagte zu 19 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 9.000,-- Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,-- Euro abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadenersatz aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (künftig: Mandant) wegen fehlerhafter Rechtsberatung im Zusammenhang mit einem Regelinsolvenzverfahren im Dezember 2001. Der Mandant betrieb seit 1990 ein Autohaus in Form eines Einzelunternehmens. Im Jahre 1996 schloss er einen Vertrag als H. -Vertragshändler und errichtete gemäß vertraglich übernommener Investitionsverpflichtungen ein neues Autohaus, überwiegend finanziert mit Fremdmitteln. Im Jahre 1999 wurde der Vertragshändlervertrag mit ihm zum 31. Mai 2001 gekündigt. Danach erwirtschaftete er in den Jahren 2000 und 2001 Verluste im Unternehmen. Am 20. Dezember 2001 meldete er sein Gewerbe ab und schloss den Geschäftsbetrieb des Autohauses. Der Mandant hatte zur Altersvorsorge einen Vertrag zur privaten Rentenversicherung sowie einen Kapitallebensversicherungsvertrag geschlossen. Die Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert von damals ca. 25.600,-- Euro hatte er mit Pfandvertrag vom 20. Dezember 2000 an die Klägerin verpfändet. Die Pfändung war rechtlich unwirksam, weil sie der Versicherungsgesellschaft zunächst nicht angezeigt worden war; die Anzeige erfolgte erst am 7. Februar 2002. Das Bezugsrecht für die Rentenversicherungsleistung mit einem Rückkaufswert von ca. 1.500,-- Euro hatte der Mandant unter dem 18. Dezember 2001 ebenfalls seiner Ehefrau eingeräumt. Der Beklagte war seit mehreren Jahren mit der gesamten Buchhaltung sowie mit der Beratung und Vertretung der Eheleute B. in allen privaten und gewerblichen Steuerangelegenheiten betraut. Im Dezember 2001 wurde er weiter mit der Beratung und Vertretung in einer Insolvenzangelegenheit beauftragt. Der Beklagte reichte am 21. Dezember 2001 namens und in Vollmacht des Mandanten einen Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens beim Amtsgericht Dessau ein; daraufhin wurde das Verfahren 2 IN 656/01 geführt. Der Insolvenzverwalter kündigte beide o.g. Versicherungsverträge und zog die Rückkaufswerte zur Masse ein. Diese Einnahmen wurden vollständig für die Begleichung der Verfahrenskosten und der Vergütung des Insolvenzverwalters verwendet. Die Herausgabe der Versicherungspolicen hatte er gerichtlich gegen den Mandanten durchgesetzt. Der Mandant hatte sich in diesem Rechtsstreit vor allem damit verteidigt, dass eine Rentenversicherung nicht pfändbar sei und dass die rechtzeitige Mitteilung der Verpfändung der Lebensversicherungsleistungen gegenüber einem Versicherungsvertreter ausreichend sei, obwohl die Allgemeinen Versicherungsbedingungen des konkreten Vertrages eine Empfangsvollmacht des Versicherungsvertreters ausdrücklich ausschlossen. Das Landgericht Dessau (6 O 131/04) hat der Klage des Insolvenzverwalters stattgegeben. Für das erstinstanzliche Verfahren hatte der Beklagte keine Prozesskostenhilfe beantragt. Gegen das Urteil des Landgerichts wurde Berufung eingelegt. Nachdem das Oberlandesgericht (5 U 77/04) einen Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen und mitgeteilt hatte, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisen zu wollen, wurde die Berufung zurückgenommen. Die Klägerin hat u.a. behauptet, dass der Beklagte den Mandanten zur Beantragung eines Regelinsolvenzverfahrens gedrängt habe. Er habe den Antrag als einzige Handlungsalternative dargestellt und den Mandanten dabei nicht über die Risiken und Kosten eines Regelinsolvenzverfahrens aufgeklärt, insbesondere nicht über das Risiko des Verlustes seiner bisherigen Altersvorsorge. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Insolvenzfestigkeit der Versicherungen bzw. der Übertragung der Bezugsrechte zu prüfen. Wären ihnen beiden, dem Mandanten und ihr, die Risiken des Verlustes der Altersvorsorge bewusst gewesen, hätte der Mandant von einer Antragstellung abgesehen. Dies wäre ihm rechtlich auch möglich gewesen. Bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Prozessrisiken hätten es die Eheleute B. zudem nicht auf einen Rechtsstreit mit dem Insolvenzverwalter über die Herausgabe der Versicherungspolicen ankommen lassen, sondern diese bereits auf außergerichtliche Aufforderung herausgegeben. Der Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, dass er pflichtwidrig gehandelt hätte, wenn er den Mandanten nicht zur Antragstellung auf Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens geraten hätte. Der Mandant sei zur Antragstellung verpflichtet gewesen, weil er als Unternehmer zahlungsunfähig gewesen sei. Eine Alternative habe nicht bestanden. Eine Pflicht zur Prüfung der Versicherungsverträge habe ihm nicht oblegen; dies sei allein Sache des Versicherungsnehmers. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang bestritten, den Eheleuten B. erklärt zu haben, dass der Insolvenzverwalter auf keinen Fall „an die Versicherungen herankäme“. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Der Senat hat die Berufung zunächst mit seinem Urteil vom 17.1.2008 zurückgewiesen (z.B. OLGR 2008, 407) und die Ansicht des Landgerichts geteilt, dass der Beklagte den Mandanten objektiv falsch beraten habe, indem er ihn die Stellung eines Insolvenzantrages als einzige Handlungsmöglichkeit beschrieben habe. Die Beantragung des Regelinsolvenzverfahrens (mit den dabei abgefallenen Kosten) sei nicht zwingend gewesen, weil auch die Möglichkeit bestanden hätte, ein Verbraucherinsolvenzverfahrens durchzuführen. Wäre das Regelinsolvenzverfahren nicht durchgeführt worden, wären nicht nur keine Verfahrenskosten dafür angefallen, es wäre auch nicht zu dem Rechtsstreit über die Policen gekommen, sodass auch die Verfahrenkosten für den Rechtstreit insgesamt nicht angefallen wären. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Senats zunächst Nichtzulassungsbeschwerde und nach deren Zulassung Revision eingelegt. Mit dem am 20.1.2011 verkündeten Urteil hat der Bundesgerichtshof (IX ZR 238/08 – z.B. WM 2011, 522; MDR 2011, 452 -) die Entscheidung des Senats aufgehoben. Der Annahme des Senats, dass auch ein Verbraucherinsolvenzverfahren möglich gewesen sei (wobei auch Kosten angefallen wären), könne nicht gefolgt werden. Aus Rechtsgründen sei grundsätzlich nur das tatsächlich auch durchgeführte Regelinsolvenzverfahren möglich gewesen, wenn man sich zur Durchführung eines solchen Verfahrens überhaupt entschloss. Zwingend sei dies nicht. Das Berufungsgericht müsse vielmehr Feststellungen dazu treffen, ob das vom Mandanten angestrebte Ziel der Schuldenbereinigung nicht auch ohne Durchführung eines Insolvenzverfahrens und ohne Verlust der Ansprüche aus den Versicherungen erreichbar gewesen sei. Die Klägerin hat zu dieser Frage mit Schriftsatz vom 5.5.2011 Stellung genommen. Der Senat hat den Parteien einen schriftlichen rechtlichen Hinweis erteilt und insbesondere die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr bisheriger Vortrag unzureichend sein dürfte, woraufhin die Klägerin ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 29.7.2011 (Bl. 179 ff. III) ergänzt hat. II. Die Berufung hat nur teilweise Erfolg. Die Klage ist begründet, soweit es um die Prozesskosten für die Verfahren vor dem Landgericht Dessau (6 O 131/04) und dem Oberlandesgericht Naumburg (5 U 77/04) in Höhe von (insgesamt) 6.247,83 Euro geht (2). Die Klage ist unbegründet, soweit es um die Verwertung der Lebens- (25.671,64 Euro) und der Rentenversicherung (1.541,18 Euro) im durchgeführten Regelinsolvenzverfahrens geht (1). (1) Aus der vom Senat bei gezogenen Akte über das Insolvenzverfahren (AG Dessau – 2 IN 656/01 -; i.F. BA) lassen sich aus dem abschließenden Bericht des Insolvenzverwalters (zum Stand 27.6.2005) folgende Verbindlichkeiten des Mandanten feststellen, wobei in der Aufstellung nach der Höhe der angemeldeten Forderung und der vom Insolvenzverwalter als unstreitig anerkannten Forderungshöhe unterschieden wird (Bl. 17 II BA) Gläubiger Angemeldet Anerkannt … 565,36 Euro 65,36 Euro … 40.000,00 Euro 5.176,00 Euro … 566,22 Euro 566,22 Euro … 13.168,74 Euro 13.168,74 Euro … 146,15 Euro 146,15 Euro … 312.541,28 Euro 148.867,10 Euro … 621,12 Euro 307,93 Euro Dem Schlussgutachten kann weiter entnommen werden, dass die beiden Betriebsgrundstücke Grundstück Bf. (Nr. 344) Grundstück Bf. (Nr. 383) vom Insolvenzverwalter freigegeben und zu einem Preis von 85.000,-- Euro verkauft wurden, wobei der Kaufpreis insgesamt der Sparkasse zugeflossen ist (Bl. 6 II BA). Das Grundstück mit der Nummer Nr. 334 war dabei mit Grundschulden zugunsten der Sparkasse K. mit 153.387,56 Euro und das Grundstück mit der Nummer 383 mit 102.258,38 Euro belastet. Weiter ist festzustellen, dass sich am Ende des Insolvenzverfahrens eine Verteilungsquote von 2,81 % ergab (Bl. 11 II BA). Der Senat hatte in der Ladungsverfügung dargelegt, was er an Vortrag von der Klägerin zu der Frage erwartet, dass eine Schuldenbereinigung ohne Beantragung und Durchführung des Regelinsolvenzverfahrens möglich gewesen sei. Der Vortrag der Klägerin zu diesem Fragenkomplex ist auch (und gerade) unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 29.6.2011 unzureichend. Die Klägerin trägt – entgegen der Ansicht der Berufung - die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Schuldenbereinigung außerhalb des Insolvenzverfahrens möglich gewesen wäre. Die Beantragung des Regelinsolvenzverfahrens war grundsätzlich rechtmäßig, weil die Voraussetzungen für die Durchführung des Verfahrens gegeben waren. In dem Eröffnungsbeschluss vom 18.3.2002 (Bl. 106 I BA) hat das Insolvenzgericht die Eröffnung gerade mit bestehender Zahlungsunfähigkeit begründet. Will ein Schädiger einwenden, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre (Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens), trifft ihn dafür die Beweislast (Palandt/Grüneberg BGB, 70. Aufl., Vorb v § 249, Rn. 66). Nichts anderes kann für den umgekehrten Fall gelten, dass der Geschädigte einwendet, dass im Fall eines anderen rechtmäßigen Verhaltens der Schaden nicht eingetreten wäre. Ob im Hinblick darauf, dass der Beklagte mit der Prüfung der Lage im Vorfeld der Beantragung des Regelinsolvenzverfahrens beauftragt war, an seine Erwiderung erhöhte Anforderungen zu stellen sind, kann für den vorliegenden Fall dahinstehen, weil die Klägerin nicht einmal darlegen kann, wie eine Schuldenbereinigung außerhalb des förmlichen Insolvenzverfahrens möglich gewesen sein soll. Abgesehen von der Forderung der Sparkasse beliefen sich die vom Insolvenzverwalter anerkannten Forderungen der Gläubiger auf 19.430,40 Euro. Die Klägerin bleibt auf die Frage, wie diese Forderungen beglichen werden sollten, jede Antwort schuldig. Im Schriftsatz vom 29.6.2011 heißt es insoweit lediglich (S. 4 – Bl. 102 II -), dass das benötigte Geld dafür ohne weiteres hätte aufgetrieben werden können (auch im Senatstermin erfolgte durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin allein der unbestimmte Hinweis auf Verwandte). Dabei handelt es sich um keinen für den Beklagten einlassungsfähigen Vortrag. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, woraus sich die Hoffnung der Klägerin speiste, dass mit diesen Gläubigern überhaupt eine Regelung möglich gewesen wäre. Hätten Mittel zur Verfügung gestanden, die Forderungen insgesamt abzulösen? Welche Quote hätte der Mandant anbieten können (immerhin ist zu berücksichtigen, dass die Verteilungsquote im Insolvenzverfahren lediglich 2,81 % betrug). Es ist kaum annehmbar, dass (z.B.) das Arbeitsamt und die Krankenkassen gewillt gewesen wären, sich mit weniger als 100 % zufrieden zugeben und gleichzeitig dem Mandanten die streitgegenständlichen Versicherungen zu belassen. Zu den Ansprüchen der ehemaligen Mitarbeiter bzw. nach Leistung von Lohnersatzkosten des Arbeitsamtes hat die Klägerin im Schriftsatz vom 5.5.2011 (S. 4 - Bl. 112 III -) vorgetragen, dass auch mit letzterem eine außergerichtliche Schuldenbereinigung problemlos möglich gewesen sei. Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür trägt die Klägerin indes nicht vor. Selbst wenn man an die Substanziierung nur geringe Anforderungen stellen kann, weil letztlich ein hypothetischer Sachverhalt zur Beurteilung steht, kann eine solche plakative Behauptung nicht ausreichend sein. Zusammengefasst ist an dieser Stelle noch einmal festzuhalten: Es geht nicht nur um die Frage, ob der Mandant überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Gläubiger zu befriedigen, sondern darum, dass er dies entweder - in vollem Umfang gekonnt hätte oder - in Höhe einer Quote, wobei dann aber zusätzlich vorgetragen werden müsste, dass die Gläubiger diese Quote akzeptiert und gleichwohl dem Mandanten die Versicherungen in vollem Umfang belassen hätten. Dazu fehlt indes jeder nachvollziehbare Vortrag, sodass es im Ergebnis schon nicht mehr darauf ankommt, warum die Sparkasse letztlich stillgehalten hat. Insoweit ist lediglich darauf hinzuweisen, dass das Stillhalten nach dem (wohl) freihändigen Verkauf der beiden Betriebsgrundstücke für sich gesehen Sinn macht, wenn weitere Vollstreckungsmaßnahmen mit Kosten aber mit wenig Aussicht auf Erfolg verbunden gewesen wären. Dies ist aber auch im Hinblick auf das Verhalten der Sparkasse K. nicht der springende Punkt. Die Argumentation der Klägerin verkennt auch insoweit, dass die Sparkasse in Kenntnis ihrer Existenz auch auf die Verwertung der streitgegenständlichen Versicherungen verzichtet haben müsste. Dafür gibt es überhaupt keinen Anhaltspunkt, vor dem Hintergrund, dass selbst nach Verwertung der Betriebsgrundstücke die vom Insolvenzverwalter als unstreitig anerkannten Forderungen nur teilweise befriedigt werden konnten und der Restbetrag auch dieser unstreitigen Forderungen den Wert der Versicherungen noch bei weitem übersteigt (Anerkannte Forderung: 148.867,10 Euro ./. Verkaufserlös: 85.000,-- Euro = 63.867,10 Euro, dem nur ein Wert der Versicherungen von rd. 27.000,-- Euro gegenübersteht). Die Verwertungsfrage hat sich für die Sparkasse nur nicht gestellt, weil der Insolvenzverwalter deren Werte zur Masse gezogen hat. Vor diesem Hintergrund hätte es gesondertem Sachvortrag dazu bedurft, dass (und vor allem warum) die Sparkasse bei einer Schuldenregulierung außerhalb eines förmlichen Regelinsolvenzverfahrens dem Mandanten trotz in jedem Fall übersteigender Forderungen die Versicherungen ungeschmälert belassen hätte. (2) Die Klage ist demgegenüber begründet, soweit mit ihr die Verfahrenkosten für die Verfahren vor dem Landgericht Dessau und dem Oberlandesgericht Naumburg geltend gemacht werden. Die Kosten sind tatsächlich angefallen. Es wäre daher Sache des Beklagten gewesen vorzutragen, warum er entgegen den eindeutigen Ausführungen des 5. Senats (PKH-Beschluss vom 8.11.2004/Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO) zur Aussichtslosigkeit der Rechtsverteidigung gegenüber der Herausgabeklage des Insolvenzverwalters (Urteil LG Dessau vom 30.7.2004) - der Klage des Insolvenzverwalters überhaupt entgegengetreten ist (zudem [jedenfalls in erster Instanz] ohne vorher Prozesskostenhilfe zu beantragen); - Berufung eingelegt hat. Insoweit ist noch zu berücksichtigen, dass zunächst nur ein Prozesskostenhilfeantrag gestellt wurde. Danach hat der 5. Senat des Oberlandesgerichts mit dem Beschluss vom 8.11.2004 diesen Antrag zurückgewiesen und erst jetzt wird mit Schriftsatz vom 25.11.2004 Berufung eingelegt und ein Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist gestellt, als die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels eindeutig erkennbar sein musste. Dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 8.7.2011 ist dazu kein Wort zu entnehmen, obgleich auf diesen Gesichtspunkt in der Ladungsverfügung vom 31.5.2011 ausdrücklich hingewiesen wurde. In diesem Umfang hat die Berufung keinen Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Klägerin hat auch im Senatstermin nicht näher ausgeführt, bezogen auf welchen Punkt die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen sollen. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.460,65 Euro festgesetzt.