6 U 102/08

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. Juni 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch das selbstständige Beweisverfahren 5 OH 15/03 (LG Stade) und die Beweisaufnahme vor der Landgericht entstandenen Kosten. Erstgenannte Kosten trägt der Kläger, soweit sie bis zum Gutachten D. ... vom 29. März 2005 einschließlich entstanden sind, im Übrigen der Beklagte, der auch die Kosten der Beweisaufnahme vor dem Landgericht trägt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.785,87 € festgesetzt. Gründe A. 1 Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Werklohn aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über den Einbau neuer Fenster und von Rollläden in das Haus auf dem Grundstück A ... in T. ... , das dem Beklagten gehörte. I. 2 Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht als der geleisteten Arbeit des Klägers entsprechender Teil der Vergütung, der sich ausdrückt in dem Aufwand für das Anschaffen der Fenster und Rollläden, nach Kündigung des Werkvertrages durch den Kläger in Gestalt der Klage wegen unterlassener Mitwirkung des Beklagten an der Herstellung des Werkes (§ 645 Abs. 1 S. 1, 2, §§ 643, 642 Abs. 1 BGB). Der Beklagte ist durch seine Weigerung, den Einbau der für die vorhandenen Laibungen nach notwendigem Entfernen der etwa 30 mm Putz in diesen zu kleinen Fensterelemente mit Aufdopplungsprofilen, welche diese auf die notwendige Größe brächten, zuzulassen, nicht in Verzug der Annahme mit der Werkleistung des Klägers geraten. 3 1. Das Angebot des Einbaus von Fensterelementen mit Aufdopplungsprofilen war nicht die Leistung des Klägers so, wie sie zu bewirken war (§ 294 BGB). Der Gläubiger darf eine mangelhafte Sache zurückweisen, und zwar auch dann, wenn durch den Mangel ausnahmsweise weder ein Nacherfüllungsanspruch noch ein Rücktrittsrecht begründet wird (Palandt-Heinrichs, 67. Aufl. 2008, § 294 Rn. 4). Sachmangel ist jede Abweichung der Ist-Beschaffenheit des Werkes von seiner Soll-Beschaffenheit, sogar wenn die ausgeführte Lösung möglicherweise wirtschaftlich oder technisch besser als die vereinbarte ist (BGH NJW 2002, 3543; Palandt-Sprau, 67. Aufl. 2008, § 633 Rn. 5). Eine Minderung des Werts oder der Tauglichkeit (§ 633 Abs. 1 BGB a. F.) ist nicht mehr Voraussetzung eines Mangels (Palandt-Sprau, a. a. O., Rn. 6 a). Die Fensterelemente im angebotenen Zustand sind nicht in jeder Hinsicht technisch und merkantil vollkommen gleich mit Fensterelementen, die einen Blendrahmen haben aus einem Stück. Dipl.-Ing. D. ... hat dazu als Sachverständiger auf S. 13 seines Gutachtens vom 29. März 2005, welches das Landgericht im selbstständigen Beweisverfahren eingeholt hat, überzeugend ausgeführt, die Kopplungsfugen blieben innen sichtbar; dies sei eine „formale Beeinträchtigung“ gegenüber einem einteiligen Blendrahmenprofil, wegen welcher er eine Minderung von 2 % der Auftragssumme empfehle. 4 2. Der Beklagte ist nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die geringfügige Abweichung der angebotenen von den geschuldeten Fensterelementen zu berufen. Nach der ausdrücklichen Wertung des Gesetzgebers, die das Gericht nicht unter Rückgriff auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben unterlaufen darf, ist der Werkunternehmer nur berechtigt, anders als geschuldet zu leisten, ohne seinen Werklohnanspruch zu verlieren, wenn er bereits erfüllt hat und der Werkbesteller Nacherfüllung verlangt (§ 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2, § 326 Abs. 1 S. 2 BGB). Für den hier gegebenen Fall, dass der Werkbesteller noch nicht geleistet hat, bleibt es bei dem Grundsatz, dass er bei Unverhältnismäßigkeit zwar nicht zu leisten braucht (§ 275 Abs. 2 BGB), sein Anspruch auf die Gegenleistung indessen entfällt (§ 326 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 BGB). II. 5 Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt, dass ihm die Leistung aus dem Grunde unmöglich geworden ist, dass der Beklagte das Objekt , an welchem der Kläger den Einbau vornehmen sollte, veräußert hat (§ 326 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB). Der Beklagte ist für den Eintritt der Unmöglichkeit weder allein noch weit überwiegend verantwortlich. Dieser beruht vielmehr entscheidend darauf, dass der Kläger nicht bereit war, Fensterelemente mit Blendrahmen aus einem Stück - ohne Aufdopplungsprofile - in das Haus des Beklagten einzubauen. B. 6 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 96 ZPO. Die Verteidigungsmittel, die zur Beweisaufnahme erster Instanz führten, waren ohne Erfolg; ebenso die Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren 5 OH 15/03 vor dem Landgericht Stade, soweit sie nach der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen D. ... vom 29. März 2005 erfolgte, in welchem der Sachverständige die Beeinträchtigung durch die Aufdopplungsprofile feststellte. Weitergehender Feststellungen bedurfte es nicht, insbesondere nicht dazu, ob die streitbefangenen Fenster 5-Kammer-Profile aufwiesen. 7 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. 8 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE230812008&psml=bsndprod.psml&max=true