7 U 28/03

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des LG Hildesheim - 2. Kammer für Handelssachen - vom 18.12.2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Gründe 1 Zur Begründung wird auf den Ankündigungsbeschluss des Senats vom 18.3.2003 verwiesen. In Ergänzung dazu ist im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 3.4.2003 noch Folgendes festzuhalten: 2 1. Vorliegend hat das LG durch Sachverständigengutachten Beweis erhoben über die Frage der Angemessenheit des Material- und Zeitaufwandes gem. den vom Geschäftsführer der Beklagten gegengezeichneten Lohn- und Materiallisten, sodass es auf die Frage der Beweislast und Beweiswürdigung nur insoweit ankommt, als es um die Frage der Anforderungen an die Genauigkeit der Beweisführung und den Spielraum im Rahmen der Angemessenheit, d.h. im Rahmen der wirtschaftlichen Betriebsführung geht. Während bei nicht unterzeichneten Lohn- und Materialnachweisen der Auftragnehmer gem. § 15 Nr. 5 VOB/B nur Anspruch auf eine Vergütung nach einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit und Verbrauch von Stoffen hat (strikte Erforderlichkeits- und Angemessenheitsprüfung), kann der Unternehmer im Falle ordnungsgemäß abgezeichneter Lohn- und Materialnachweise den marktüblichen Spielraum in den Grenzen einer wirtschaftlichen Betriebsführung ausnutzen. Das bedeutet, dass der Unternehmer den abgezeichneten Material- und Lohnaufwand vergütet erhält, soweit der Zeitaufwand und die Materialpreise nicht übersetzt sind (BGH BauR 1970, 239) derart, dass der Unternehmer für die erbrachten Leistungen den Rahmen wirtschaftlicher Betriebsführung hinsichtlich des Zeitaufwandes und der Materialpreise überschritten hat (BGH BauR 2000, 1196 f.). Nichts anderes ist mit dem in der Lit. (s. die Nachweise im Ankündigungsbeschluss) verwendeten Begriff des Missverhältnisses gemeint. Dies entspricht nicht nur der Rechtsprechung des BGH und des erk. Senats, sondern auch anderer OLG. Sofern sich aus den Gründen des Urteils des OLG Hamm in Baurecht 2002, 319 f. (bestätigt ist durch den Nichtannahmebeschl. des BGH v. 27.9.2001 nur das Ergebnis nach Beweisaufnahme) etwas anderes ergeben sollte, stellt das nach der Wertung des Senats einen „Ausreißer” dar (s. die ablehnende Anm. von Keldungs in BauR 2002, 322 sowie die Ablehnung [mit der Bezeichnung a.A.] bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1215, Fn. 315). 3 Dieses Urteil des OLG Hamm würde dem Senat deshalb keinen Anlass geben, die Revision zuzulassen (was eine Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO, von dem der Senat nur relativ zurückhaltend Gebrauch macht, hindern würde). 4 Die Grenzen wirtschaftlicher Betriebsführung hat die Klägerin nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens bei einer Gesamtschau sowohl hinsichtlich des Zeitaufwandes als auch hinsichtlich der Materialpreise eingehalten (s. hierzu die Ausführungen im Ankündigungsbeschluss des Senats). 5 2. Der Beklagten ist durch Beschluss des LG vom 30.7.2002 (Bl. 31b) Bd. II d. A.) Gelegenheit gegeben worden, zu dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen F. vom 20.7.2002 Stellung zu nehmen, der auf Bl. 4 ausgeführt hatte: „Die Materialpreise entsprechen in ihrer Höhe den ortsüblichen Preisen. Die berechneten Preise für Mantelleitungen liegen zum Teil um 30 % unter dem Listenpreis.” Die Beklagte hat sich nachfolgend in erster Instanz nur mit dem Zeitaufwand auseinander gesetzt. Sie bringt keine Entschuldigung dafür vor, dass sie sich nicht schon in erster Instanz bei anderen Handwerkern, erkundigt hat. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 3.4.2003 erwähnte Glaubhaftmachung im Zusammenhang mit dem Vorbringen neuer Tatsachen bezieht sich nicht auf die Richtigkeit dieser neuen Tatsachen (diese unterliegen dem strengen Beweis), sondern auf die Glaubhaftmachung der Entschuldigungsgründe dafür, dass diese Tatsachen nicht schon in erster Instanz hätten vorgebracht werden können (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rz. 34). Die Zurückweisung von neuem Vorbringen, das bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden können, steht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht im Ermessen des Gerichts. Neues Vorbringen ist nur zuzulassen, wenn die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind. 6 Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.10.2002 - 17 U 96/01, OLGReport Karlsruhe 2003, 266 mit zust. Anm. Schwenker, BauRB 2003, 44; a.A. OLG Celle, Urt. v. 3.4.2003 - 22 U 179/01, OLGReport Celle 2003, 261. Der 22. Zivilsenat des OLG Celle hat die Revision zugelassen. 7 3. Es wird erwogen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Berufungsklägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 10.4.2003 gegeben. 8 Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rspr. nicht erforderlich sein. Die Berufung hat nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen auch keine Aussicht auf Erfolg: 9 a) Die Parteien haben zu Protokoll der Sitzung v. 6.11.2002 (Bd. II Bl. 59 d.A.) vereinbart, dass die Klägerin nicht mehr nachbessern soll, sondern dass die Mangelbeseitigungskosten von der Werklohnforderung abgezogen werden sollen. Damit liegt ein Abrechnungsverhältnis vor mit der Folge, dass der Restwerklohn auch ohne Abnahme fällig ist. 10 b) Die zahlreichen „Aufmaßlisten” (Material- und Stundenzettel) sind alle von der Auftraggeberseite unterschrieben. Abgezeichnete Stunden- und Materialzettel haben die Wirkung eines deklaratorischen Anerkenntnisses (BGH BauR 1970, 239 in Bestätigung von BGH NJW 1958, 1535). Das hat zur Folge, dass der Bauherr an die unterschriebenen Massen gebunden ist, es sei denn, er kann beweisen, dass der berechnete und gegengezeichnete Material- und Lohnstundenaufwand in einem groben Missverhältnis zu den erbrachten Leistungen steht und dass er diese Unrichtigkeiten bei Unterzeichnung nicht kannte und mit ihnen auch nicht rechnen musste (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rz. 1215; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl. 2001, B § 15 Rz. 53, 54). Vor diesem rechtlichen Hintergrund konnte sich das LG mit der in den ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen F. v. 9.9.2002 (Bd. II Bl. 41) und 15.10.2002 (Bd. II Bl. 56) vorgenommenen überschlägigen Gesamtbewertung des abgerechneten Stundenaufwandes als angemessen zufrieden geben. Zu den Materialpreisen hat der Sachverständige im Hauptgutachten (dort Blatt 4 unter Ziff. 4) Stellung genommen und im Rahmen einer Gesamtschau auch keine Bedenken erhoben. Auch die Beklagte selbst hat zu den Materialpreisen in erster Instanz dann keine Einwendungen mehr geltend gemacht, sondern sich auf Einwendungen gegen den Stundenaufwand beschränkt. Mit neuem Vorbringen zu den Materialpreisen ist die Beklagte deshalb im Übrigen nach § 531 II ZPO ausgeschlossen. 11 c) Es ist zwar richtig, dass umstritten war, welche Stundenlöhne für Meister, Gesellen und Auszubildende vereinbart waren. Die Beklagte hat hierzu aber keine bestimmten Vereinbarungen behauptet, sondern nur geltend gemacht, die Klägerin habe vorab gar keine Lohnsätze mitgeteilt (S. 2 der Klagerwiderung Bl. 190, S. 2 d. Schriftsatzes vom 7.2.2002 Bd. II Bl. 2). Der Sachverständige hat die abgerechneten Stundensätze jedoch in ihrer Höhe als ortsüblich bewertet (Bl. 4 Ziff. 8 Hauptgutachten); das entspricht auch der eigenen Sachkunde des Senats. 12 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 13 Dr. Kleineke Henkel Kuwert Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE544312003&psml=bsndprod.psml&max=true