5 U 159/02

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15.8.2002 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des LG Hannover teilweise geändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.624,21 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem jew. Basiszinssatz nach § 1 des DÜG seit dem 31.7.2001 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe 1 I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vorschuss wegen mangelhafter Bauleistungen. 2 Die Parteien schlossen am 8.10.1999 einen schriftlichen Werkvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Reihenendhauses auf dem Grundstück der Klägerin „H.P.-Hofe 14” in I. Nach Ziff. 2 a) des Werkvertrages sollte die VOB Teil B i.d.F. vom Dezember 1992 gelten. Weitere Vertragsbestandteile waren die Bau- und Leistungsbeschreibung der Beklagten sowie die bei Auftragserteilung zugrunde liegenden zeichnerischen Unterlagen vom 22.6.1999. 3 Die Klägerin nahm das Gebäude förmlich ab. Über die anlässlich der Abnahme festgestellten und von der Beklagten noch zu beseitigenden Mängel sowie von der Beklagten noch zu erbringenden restlichen Arbeiten fertigten die Parteien ein schriftliches Abnahmeprotokoll mit Datum vom 7.7.2000. Die Klägerin forderte die Beklagte mehrmals u.a. mit Schreiben vom 21.8.2000 und 14.9.2000 auf, die von ihr behaupteten Mängel zu beseitigen und die restlichen Arbeiten fertig zu stellen. Die Beklagte kam der Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht nach. 4 Auf Antrag der Klägerin ist wegen zahlreicher von ihr behaupteter Mängel ein selbstständiges Beweisverfahren beim AG Burgwedel (73 H 3/01) durchgeführt worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Dipl.-Ing. D.J. v. 5.6.2001 nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beklagte zahlte daraufhin auf die festgestellten Mängelbeseitigungskosten einen Betrag von 2.520 DM. 5 Wegen eines weiteren Betrages i.H.v. 480 DM hat die Beklagte die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Forderung i.H.v. 11.480 DM anerkannt. 6 Die Klägerin fordert mit der Klage 5.000 DM Vorschuss für die Versetzung und Verlängerung des Schornsteins des Technikhauses und 6.000 DM Vorschuss für die Beseitigung des Doppelgartenhauses und die Errichtung eines Einzelgartenhauses an anderer Stelle des Grundstücks. 7 Die Klägerin hat gemeint, der entgegen den ursprünglichen Plänen nicht in der vorgesehenen Höhe an der Giebelwand ihres Hauses über das Hausdach hinausgeführte Schornstein des Technikhauses sei vertragswidrig. Die Ausführung des Gartenhauses als Doppelgartenhaushälfte hinten links auf dem Grundstück entspräche nicht den Plänen, in denen ein freistehendes einzelnes Gartenhaus hinten rechts auf dem Grundstück eingezeichnet sei. 8 Die Beklagte hat gemeint, die Leistungen seien vertragsgemäß. Die Zeichnungen und Pläne begründeten keine selbstständige Leistungspflicht. Die Abweichungen seien unerheblich und damit nach dem Bauvertrag zulässig. Weiter hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die Klägerin das Gartenhaus rügelos abgenommen habe. 9 Das LG hat, soweit die Beklagte die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht i.H.v. 480 DM anerkannt hat, die Klage als unbegründet abgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung inhaltlich Bezug genommen. 10 Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin einen Vorschuss i.H.v. 5.000 DM für die Verlegung des Schornsteins des Technikhauses an die Giebelwand ihres Hauses und Führung des Schornsteins über das Dachniveau hinausgehend sowie einen Vorschuss von 6.000 DM für den Abriss des Doppelgartenhauses auf der linken Seite des Gartens und Bau eines Einzelgartenhauses auf der rechten hinteren Seite des Gartens erstrebt. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass das LG die vertraglichen Vereinbarungen falsch ausgelegt habe. Es habe die Bestimmung der Ziff. 2 c) des Bauvertrages nicht ausreichend gewürdigt. Soweit hieraus Unklarheiten entstünden, gingen diese zu lasten der Beklagten als Verwenderin der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es liege auch nicht eine unerhebliche Änderung i.S.v. Ziff. 13 d) des Bauvertrages vor. In der Auslegung, wie sie das LG vorgenommen habe, sei die Regelung auch überraschend i.S.d. § 3 AGBG. 11 Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. 12 II. 1. Die VOB/B ist zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden, wie das LG zutreffend festgestellt hat. Diese Feststellungen werden mit der Berufung nicht angegriffen. Es sind mithin die werkvertraglichen Vorschriften des BGB in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB). 13 2. Die Klägerin hat gem. § 633 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Vorschuss i.H.v. 2.556,46 Euro (= 5.000 DM) gegen die Beklagte für die Umsetzung und die Verlängerung des Schornsteins des Technikhauses. 14 a) Die Parteien haben am 8.10.1999 einen Bauvertrag über die Errichtung eines Reihenendhauses geschlossen. Darin heißt es unter Ziff. 2 „Ausführung und Leistungsumfang”: 15 „Ausführung und Leistungsumfang ergeben sich aus der unter Pos. 2 nachstehend vollständig aufgeführten Positionen, die in der hier aufgeführten Reihenfolge nacheinander Bestandteile dieses Auftrages sind.” 16 a) VOB/B von 12/92 17 b) Baubeschreibung (Leistungsbeschreibung) der Dipl.-Ing. Weber Massivhaus GmbH vom 21.6.1999 18 c) „Die bei Auftragserteilung zugrunde liegenden zeichnerischen Unterlagen vom 22.6.1999. 19 Die Zeichnungen begründen für sich keine selbstständigen Leistungspflichten; sie dienen zur Erläuterung der Leistungsbeschreibung der zum Festpreis zu erbringenden Leistungen …” 20 Unter Ziff. 13 d) des Vertrages heißt es sodann: 21 „Unerhebliche Abweichungen von der vertraglich zugesagten Bauausführung … sind ohne Zustimmung des Käufers zulässig, …”. 22 Dem Bauvertrag war beigefügt ein von beiden Vertragspartnern unterschriebener Plan der Giebelansicht des von der Klägerin erworbenen Reihenendhauses, auf dem zu erkennen ist, dass der Schornstein des an das Haus der Klägerin angebauten Technikhauses an der Giebelwand des Hauses der Klägerin über das Dachniveau hinausgeführt werden sollte (Bl. 75 d.A.). 23 Tatsächlich hat die Beklagte den Schornstein so ausgeführt, wie es auf dem Foto 18 des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. D.J. zu sehen ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die gewählte tatsächliche Ausführung mängelfrei und behördlich abgenommen ist. Technische Notwendigkeiten oder behördliche Auflagen haben die Änderung der Ausführungen nicht notwendig gemacht. 24 Die Klägerin muss die abweichende Bauausführung durch die Beklagte gleichwohl nicht hinnehmen. Sie hat einen Anspruch darauf, dass der Schornstein so gebaut wird, wie es der ursprüngliche Plan der Giebelansicht vorsieht. Die tatsächliche Ausführung des Schornsteins stellt einen Mangel dar, weil die Ausführung von den vertraglichen Vereinbarungen abweicht. Die Beklagte schuldete eine komplette Heizungsanlage, zu der auch der Schornstein gehörte. Nach der Zeichnung der Giebelwand war der Schornstein in einer bestimmten Art und Weise zu errichten, nämlich an der Giebelwand des Hauses der Klägerin. Er war zudem über das Dach zu führen. Dem entspricht die tatsächliche Ausführung nicht. 25 Die Beklagte kann eine Beseitigung dieses Mangels weder nach Ziff. 2 c) noch unter. Berufung auf Ziff. 13 d) des Vertrages verweigern. Ziff. 2 c) des Vertrages greift nicht ein, weil die Klägerin aus der Zeichnung keine selbstständige Leistungspflicht herleitet, sondern sie verlangt nur, dass der geschuldete Schornstein so ausgeführt wird, wie es die zum Vertragsgegenstand erhobene Zeichnung der Giebelwand zur Erläuterung der Leistungsbeschreibung vorsieht. 26 Ziff. 13 d) ist nicht anwendbar, weil es sich bei der tatsächlichen Ausführung des Schornsteins nicht um eine unerhebliche Änderung von der vertraglichen Bauausführung handelt. Nicht nur der optische Eindruck des Hauses wird durch die Versetzung und niedrigere Ausführung des Schonsteins verändert, sondern es treten auch Veränderungen des Abgasstromes der Heizung auf, die die Klägerin nicht hinnehmen muss. 27 b) Die Beklagte ist mit der Beseitigung des Mangels in Verzug. Die Klägerin hat die Beklagte mehrfach, zuletzt mit den anwaltlichen Schreiben vom 21.8.2000 (K 4) und 14.9.2000 (K 5) zur Beseitigung dieses Mangels unter Fristsetzung letztmalig bis zum 29.9.2000 aufgefordert. Der Aufforderung ist die Klägerin nicht nachgekommen. 28 c) Die Klägerin hat den Anspruch auf Vorschuss nach § 633 Abs. 3 BGB auch nicht aufgrund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verloren. Soweit die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 21.8.2000 (K 4) und 14.9.2000 (K 5) Fristen mit Ablehnungsandrohung gesetzt haben sollte, sind diese wirkungslos, weil es sich bei dem Technikhaus samt Schornstein um Gemeinschaftseigentum handelt. Nur die Gemeinschaft der Reihenhauseigentümer wäre deshalb befugt, die Voraussetzungen für die Gewährleistungsansprüche auf Minderung und Schadensersatz zu schaffen (BGH v. 2.6.1999 - VIII ZR 220/98, MDR 1999, 1206 = NJW 1998, 2967 m.w.N.). Der einzelne Erwerber hat keine Befugnis, aus seinem Erwerbsvertrag heraus Einfluss auf die Rechte der anderen Gemeinschaftseigentümer zu nehmen. Der Veräußerer kann nicht verpflichtet sein, einem Erwerber Minderung oder Schadensersatz wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum zu schulden, während ein anderer Erwerber noch berechtigt ist, Nachbesserung gerade dieses Mangels zu verlangen. Daher beginnt die Gemeinschaftsbezogenheit der Gewährleistungsrechte und damit die Zuständigkeit der Gemeinschaft bereits mit der Entscheidung über die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wenn Minderung oder kleiner Schadensersatz geltend gemacht werden soll. Die Klägerin konnte daher nicht allein die Voraussetzungen für die Gewährleistungsansprüche auf Minderung oder Schadensersatz schaffen. 29 d) Die Höhe des Vorschusses ist unstreitig und ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D.J. vom 5.6.2001. 30 3. Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Vorschuss i.H.v. 3.067,75 Euro (= 6.000 DM) für das Entfernen des Doppelgartenhauses auf dem linken hinteren Grundstücksteil und das Errichten eines Einzelgartenhauses an der rechten hinteren Seite des Gartens zu. 31 a) Nach der Leistungsbeschreibung war die Beklagte gem. Ziff. 5.1.3 verpflichtet, einen Abstellraum im Garten zu erstellen. Wie dieser Raum auszusehen hatte, ergibt sich weder aus der Leistungsbeschreibung noch aus den Plänen. Aus der Beschreibung lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Klägerin einen Anspruch auf ein Einzelgartenhaus hat. Die Lage des Gartenhauses als Einzelgartenhaus an der rechten Grundstücksgrenze im hinteren Gartenteil folgt jedoch aus einem Übersichtsplan, der zu den Vertragsunterlagen gehört. Wie sich dem Schreiben der Beklagten vom 9.10.2000 entnehmen lässt, war die Anordnung des Gartenhauses ursprünglich auch so beabsichtigt, wie sie in den Vertragsunterlagen festgelegt ist. Diese Lage ist auch durchaus sinnvoll, weil die Klägerin den Abstellraum, den sie zum Abstellen der Fahrräder benutzt, ohne den gesamten Garten durchqueren zu müssen, von dem Weg erreichen kann, der an dieser Stelle an ihrem Grundstück entlangführt. 32 Stichhaltige nachvollziehbare Gründe, die zu einer Änderung dieser Planung Veranlassung gegeben hätten, hat die Beklagte nicht dargelegt. Auch die Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat dazu nichts Konkretes ergeben. Die Schaffung von Versickerungsanlagen für das Oberflächenwasser rechtfertigte nicht die Verlegung des Abstellraumes auf dem Grundstück der Klägerin, weil an dem für das Gartenhaus vorgesehenen Platz eine Versickerungsanlage nicht errichtet worden ist. 33 Es liegt somit eine Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich geschuldeten Ausführung, mithin ein Mangel, vor. 34 Auch insoweit kann die Beklagte wiederum weder gestützt auf Ziff. 2 c) des Vertrages noch gestützt auf Ziff. 13 d) des Bauvertrages die Beseitigung des Mangels verweigern. Ziff. 2 c) greift nicht ein, weil durch den Übersichtsplan keine selbstständige Leistungspflicht der Beklagten begründet wird, sondern die Lage des nach der Leistungsbeschreibung geschuldeten Abstellraumes wird konkretisiert, woraus sich dann auch zwanglos ergibt, dass es sich um ein Einzelgerätehaus handeln muss. Bei der Planänderung handelt es sich auch nicht um eine unwesentliche Änderung der Bauausführung, was sich schon daraus ergibt, dass mit dem Bau der Doppelgerätehäuser auf der Grundstücksgrenze Gemeinschaftseigentum mit dem Grundstücksnachbarn geschaffen worden ist, was so vertraglich nicht vorgesehen war. 35 b) Die Beklagte ist mit der Beseitigung des Mangels auch in Verzug. Die Klägerin hat die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 21.8.2000 (K 4) unter Fristsetzung zum 1.9.2000 zur Beseitigung des Mangels aufgefordert. Sie hat diese Frist mit anwaltlichen Schreiben vom 14.9.2000 (K 5) bis zum 29.9.2000 verlängert. Nach Ablauf dieser Frist war die Beklagte spätestens in Verzug. 36 c) Zwar hat die Klägerin mit Schreiben vom 21.8.2001 (K 4) und 14.9.2000 (K 5) wegen dieses Mangels der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und damit die Erklärung verknüpft, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Mängelbeseitigung durch die Beklagte abzulehnen. Dadurch hat die Klägerin ihren Anspruch auf Vorschuss aber nicht verloren. In dem maßgeblichen letzten Schreiben der Klägerin vom 14.9.2000 heißt es dazu: „Sollten Sie diese, letzte Nachfrist erneut verstreichen lassen, lehnt unsere Mandantin die Mängelbeseitigung durch Sie endgültig ab und wird diese auf Ihre Kosten durch einen anderen Unternehmer beheben lassen.” 37 Die Klägerin droht damit nicht Schadensersatzansprüche an, sondern sie erklärt vielmehr, dass sie nach Fristablauf zur Ersatzvornahme durch einen von ihr beauftragten Unternehmer schreiten und der Beklagten die Kosten aufgeben werde. Dies lässt erkennen, dass die Klägerin bei Verzug der Beklagten mit der Mängelbeseitigung auf die ihr nach § 633 Abs. 3 BGB zustehenden Rechte, nämlich die Ersatzvornahme und das damit zusammenhängende Recht auf Vorschuss, zurückgreifen werde. Bei dieser Sachlage kann die Erklärung der Klägerin, sie lehne eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte ab, nicht als Ablehnungsabdrohung i.S.d. § 634 Abs. 1 BGB verstanden werden. Denn dieser Satzteil darf nicht aus dem Zusammenhang gerissen und allein für sich betrachtet werden (vgl. dazu BGH v. 18.12.1986 - VIII ZR 22/86, MDR 1987, 574 = BauR 1987, 209 = NJW 1987, 889 m.w.N.). 38 d) Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ist zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig. Der Vorschuss orientiert sich an den vom Sachverständigen Dipl.-Ing. D.J. in seinem Gutachten vom 5.6.2001 ermittelten Kosten. 39 Der Ausspruch zu den Zinsen rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB a.F. 40 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. 41 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 42 Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. liegen nicht vor. 43 Knöfler Becker Dr. Straub Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE582102003&psml=bsndprod.psml&max=true