13 Verg 7/01

Tenor Der Antrag der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen. Gründe I. 1 Das Land ... schrieb Ende 1999 im Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung den Neubau und die Finanzierung eines Transplantationsforschungszentrums und einer Frauenklinik der ... aus. Von den Unternehmen, die sich für die Abgabe von Angeboten bewarben, wählte das ... je Los sieben Bewerber aus und forderte sie zur Angebotsabgabe auf. Am 28. Juni 2000 forderte das ... die in der engeren Wahl verbliebenen Bieter, zu denen die Antragsteller gehörten, zur Abgabe von "Optimierungsangeboten" auf. Die Antragsteller gaben ein solches Angebot innerhalb der bis zum 30. Juni 2000 gesetzten Frist ab. Weitere Gespräche mit den Antragstellern wurden nicht geführt. Mit Schreiben vom 31. Januar 2001 teilte das ... den Antragstellern mit, ihr Angebot sei in der abschließenden Wertung nicht interessant gewesen; die Aufträge würden kurzfristig an die jeweils günstigsten Bieter erteilt. 2 Daraufhin haben die Antragsteller am 8. Februar 2001 ein Nachprüfungsverfahren beantragt. In dem Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer hat dem Auftraggeber gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Auf Antrag der Antragsteller vom 7. März 2001 hat der Vergabesenat das Verbot des Zuschlags nach § 115 Abs. 1 GWB wieder hergestellt (Beschluss vom 21. März 2001 - 13 Verg 4/01). 3 Die Antragsteller machen geltend: Nach der Zustellung des Beschlusses wegen der Wiederherstellung des Zuschlagsverbots habe ihr Verfahrensbevollmächtigter am 26. und 27. März 2001 versucht bei der Vergabekammer einen Termin zur Akteneinsicht zu vereinbaren. Am 28. März 2001 habe der Vorsitzende der Vergabekammer telefonisch mitgeteilt, sobald die Akten wieder bei der Vergabekammer eingetroffen seien, würde dies mitgeteilt, so dass Akteneinsicht vorgenommen werden könne. In einem Telefongespräch vom 9. April 2001 habe eine Mitarbeiterin der Vergabekammer unter Hinweis auf §§ 113 Abs. 1 i.V.m. § 116 Abs. 2 GWB erklärt, nach Auffassung der Vergabekammer sei das Nachprüfungsverfahren wegen Fristablaufs beendet. 4 Mit der am 10. April 2001 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde nach § 116 Abs. 2 GWB haben die Antragsteller u.a. beantragt, 5 dem Auftraggeber aufzugeben, bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens von einem Zuschlag an Dritte, insbesondere die für das Los A in Aussicht genommene Firma ... und die für das Los B in Aussicht genommene ..., abzusehen. 6 Am 4. April 2001 hat der Auftraggeber den Zuschlag anderweitig erteilt. II. 7 Der auf eine Anordnung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gerichtete Antrag bleibt erfolglos. 8 1) Es kann dahin stehen, ob ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag deshalb fehlt, weil der Auftraggeber den Zuschlag am 4. April 2001 erteilt hat. 9 2) Der Antrag ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil die sofortige Beschwerde keine Erfolgsaussichten hat (§ 118 Abs. 2 GWB). 10 a) Als Untätigkeitsbeschwerde (§ 116 Abs. 2 GWB) ist das Rechtsmittel unzulässig, weil es nicht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Fünfwochenfrist des § 113 Abs. 1 S. 1 GWB eingelegt worden ist (§ 117 Abs. 1 2. Alt. GWB). 11 Allerdings führt diese gesetzliche Regelung zum Verlust des Rechtsschutzes im Vergabeverfahren, ohne dass der jeweilige Antragsteller im konkreten Fall auf die Notwendigkeit hingewiesen wird, innerhalb bestimmter Frist Rechtsmittel einzulegen. Das Gesetz hebt diese Konsequenzen nicht deutlich hervor, sondern sie erschließen sich erst nach sorgfältiger, durch mehrfache Verweisungen erschwerter Lektüre. Das erscheint deshalb besonders unbefriedigend, weil der Antragsteller nur deshalb sofortige Beschwerde erheben muss, weil die Vergabekammer ihrer gesetzlichen Pflicht nicht nachgekommen ist, innerhalb der Fünfwochenfrist zu entscheiden oder zumindest diese Frist zu verlängern. Der - möglicherweise nicht anwaltlich vertretene - Antragsteller kann den genauen Fristablauf auch nicht ohne Rückfragen (Eingang des Antrags, Fristverlängerung?) zuverlässig ermitteln. Schließlich steht diese Regelung im Widerspruch dazu, dass §§ 114 Abs. 3 S. 3, 61 Abs. 1 S. 1 GWB für den Normalfall einer sofortigen Beschwerde eine Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich vorschreiben mit der Folge, dass die Beschwerdefrist nicht zu laufen beginnt, wenn diese Belehrung unterblieben ist. 12 Der Senat hat deshalb geprüft, ob auch im Fall der Untätigkeitsklage die Beschwerdefrist erst nach einer Rechtsmittelbelehrung zu laufen beginnt, hat diese Frage aber letztlich verneint. Das Nachprüfungsverfahren soll zwar dem Bieter effektiven Primärrechtsschutz gewähren, ist aber andererseits auf Konzentration und Beschleunigung ausgerichtet, um das Interesse der Vergabestelle und der Allgemeinheit an einem zügigen Ablauf des Vergabeverfahrens sicherzustellen. Gerade diesem Beschleunigungsinteresse will das Gesetz durch das (im Gegensatz zum normalen Kartellverfahren, vgl. §§ 63 Abs. 3, 66 Abs. 2 GWB) befristete Rechtsmittel auch im Falle der Untätigkeitsklage Rechnung tragen. Würde man den Fristenlauf von einer Rechtsmittelbelehrung abhängig machen, liefe die gesetzliche Regelung praktisch leer. Ob und ggf. wann eine Vergabekammer, die die gesetzlich vorgegebenen Fristen nicht einhält, Rechtsmittelbelehrungen erteilt, wäre weitgehend dem Zufall überlassen. Damit würde nicht nur das Beschleunigungsgebot unterlaufen; unberechenbar bliebe auch, wie lange das durch das Nachprüfungsverfahren ausgelöste Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB gilt. Nach allem erscheint es nicht gerechtfertigt, ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung auch für den Fall der Untätigkeitsklage eine Rechtsmittelbelehrung zu verlangen. 13 Soweit die Antragsteller darauf abheben, dass die Vergabekammer durch widersprüchliche Auskünfte gegen das Gebot des fairen Verfahrens verstoßen habe, wäre dem dadurch Rechnung zu tragen, dass ihnen (auch ohne ausdrücklichen Antrag, §§ 120 Abs. 2, 73 GWB, 236 Abs. 2 S. 2 ZPO) Wiedereinsetzung zu gewähren wäre, wenn sie deshalb das Fristversäumnis nicht verschuldet hätten. Das lässt sich indessen hier nicht feststellen. Die anwaltlich vertretenen (§ 85 Abs. 2 ZPO) Antragsteller hätten bei gehöriger Sorgfalt die Bestimmungen der §§ 117 Abs. 1 2. Alt., 116 Abs. 2, 113 Abs. 1 S. 1 GWB nicht übersehen dürfen. Dass sie diese Regelung zwar zur Kenntnis genommen, aber abweichend, etwa dahingehend verstanden haben, dass eine Beschwerde entbehrlich sei, weil die Vergabekammer auch nach Ablauf der Fünfwochenfrist noch entscheiden müsse, tragen sie nicht vor. Aber auch dann hätten sie angesichts des entgegenstehenden Gesetzeswortlauts, der neuen, durch die Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärten Rechtsmaterie und den auch nicht eindeutigen Erklärungen der Vergabekammer den "sichersten Weg" gehen und vorsorglich innerhalb der Frist Beschwerde einlegen müssen. 14 b) Zulässig wäre das Rechtsmittel der Antragsteller allerdings möglicherweise insoweit, als es sich gegen die Erklärung der Vergabekammer wendet, sie betrachte das Nachprüfungsverfahren mit Ablauf der Fünfwochenfrist als abgeschlossen. 15 Insoweit hat es aber in der Sache keine Erfolgsaussichten. § 116 Abs. 2 2. Halbs. GWB enthält mit der Aussage, dass der Antrag "als abgelehnt gelte", nicht nur eine verfahrenstechnische Fiktion für das Beschwerdeverfahren, sondern eine materiellrechtliche Regelung dahingehend, dass mit Ablauf der Fünfwochenfrist der Nachprüfungsantrag in der Sache abgelehnt und der Vergabekammer jede weitere Entscheidung (auch eine nachträgliche Verlängerung der Fünfwochenfrist) untersagt ist. 16 Auch das ist eine Konsequenz aus dem oben erwähnten Beschleunigungsgebot. Dem entspricht es, dass der Antragsteller gem. §§ 116 Abs. 2, 117 Abs. 1 2. Alt. GWB nur innerhalb von zwei Wochen Untätigkeitsklage erheben kann. Würde man nach Ablauf der Fünfwochen- und der Beschwerdefrist weiterhin eine Entscheidung der Vergabekammer zulassen, würde man den weiteren Verfahrensablauf dem Belieben der sich bereits als unzuverlässig erwiesenen Vergabekammer überlassen, was dieselben unzuträglichen Auswirkungen hätte, wie sie oben im Zusammenhang mit der Frage der Rechtsmittelbelehrung dargestellt sind. Im Gegensatz zum Antragsteller kann der häufig noch mehr an einer Beschleunigung interessierte Auftraggeber keine Untätigkeitsklage nach § 116 Abs. 2 GWB erheben, was sich daraus ergibt, dass bei Untätigkeit der Nachprüfungsantrag als abgelehnt gilt. Zum Ausgleich hierfür muss § 116 Abs. 2 2. Halbs. GWB als materiellrechtliche Regelung dafür sorgen, dass nach Fristablauf das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer in der Sache abgeschlossen ist. 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