7 U 94/18

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 17.05.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.288,04 € festgesetzt. Gründe 1 I. Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird unter Bezugnahme auf §§ 313 a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen. 2 II. Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. 3 Die Klage ist nicht begründet. 4 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund von Sachmängeln des gebrauchten Ultraleichtflugzeuges ... Baujahr 2004, das der Beklagte dem Kläger mit dem Kaufvertrag vom ... 2012 zu einem Bruttopreis von 53.550 € verkaufte. 5 1.) Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 433 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437, 440 BGB liegen nicht vor. 6 § 437 BGB eröffnet dem Käufer im Falle des Vorliegens von Mängeln der Kaufsache verschiedene Ansprüche. Der erstrangig Genannte ist der Anspruch auf Nacherfüllung, der in § 439 BGB im Einzelnen geregelt ist. § 437 BGB verweist des Weiteren auf das Recht des Käufers, von dem Vertrag zurückzutreten, den Kaufpreis zu mindern und Schadensersatz wegen vergeblicher Aufwendungen zu verlangen. 7 Das Recht des Käufers, vom Kaufvertrag gemäß § 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 440 BGB zurückzutreten, setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB bestimmt hat. 8 Der Vorrang der Nacherfüllung vor einem Anspruch auf Rücktritt vom Kaufvertrag bzw. Schadensersatz wegen Schlechterfüllung nach §§ 434 Abs. 1. 437 Abs. 1 BGB gegenüber den Gestaltungsrechten des Rücktritts und der Minderung (§ 437 Nr. 2 BGB) sowie für die Ansprüche des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung und auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 437 Nr. 3 BGB) folgt daraus, dass diese Rechte des Käufers regelmäßig den Ablauf einer dem Verkäufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung voraussetzen, (BGH NJW 2005, 1348). 9 An einem den Anforderungen der §§ 323 Abs. 1, 439 Abs. 1 BGB entsprechenden Nacherfüllungsverlangen des Klägers fehlt es, so dass die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht des Klägers nach § 437 Nr. 2 in Verbindung mit § 323 BGB nicht erfüllt sind (BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08 -, Rn. 10, juris). 10 Die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs erfolgt durch ein entsprechendes Verlangen in Gestalt einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, die den oder die beanstandeten Mängel der Kaufsache für den Verkäufer zweifelsfrei ausweist. Bestandteil der Aufforderung zur Nachbesserung ist grundsätzlich, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt 11 Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat. Erst aufgrund einer solchen Untersuchung kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Daher ist er nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt zur Nacherfüllung verpflichtet (BGH, Urteil vom 01. Juli 2015 - VIII ZR 226/14 -, Rn. 30, juris). 12 Ein Nachbesserungsverlangen mit Fristsetzung hat der Kläger gegenüber dem Beklagten machte der Kläger indes nicht geltend. 13 Dies ist vom Kläger schriftsätzlich und bereits außergerichtlich (Schriftsatz vom 01.11.2012 an den Beklagten, Anlage K 44) auch eingeräumt worden. 14 Zudem ergibt sich aus dem vom Kläger vorgelegten Emailverkehr der Parteien zwar, dass der Kläger den Beklagten über Mängel des Flugzeuges informiert hat. 15 Das notwendige Nachbesserungsverlangen des Klägers unter Fristsetzung ist auch mit der Email vom 24.06.2012, 18.30 Uhr (Anlage K 9), nicht ausgebracht worden. Der Kläger hat am Ende des Textes der Email den Beklagten lediglich darum gebeten, sich Gedanken zu machen, wie die Sache schnellstmöglich aus der Welt zu schaffen sei. Der Kläger hat sodann ausgeführt: 16 „1. Du kommst nach EDBK, bringst die Dinge innerhalb der kommenden zehn Tage vollständig und abschließend in Ordnung und ersetzt mir den bereits entstandenen Aufwand. 17 2. Wir einigen uns auf eine Kaufpreisminderung in noch zu verhandelnder Höhe so wie ich weiß, wo die Ursachen der vorhandenen Mängel (Spritwanderung, Strobe, Tankdichtung, Heizung, Tankentlüftungen) liegen und abschätzen kann, welcher weitere Aufwand mit deren Beseitigung verbunden sein wird.“ 18 Der Kläger hat mithin alternativ Vorschläge für eine einvernehmliche Abwicklung der von ihm behaupteten Mängel des Flugzeuges gemacht, jedoch nicht mit der gebotenen Deutlichkeit ein Nachbesserungsverlangen unter Fristsetzung gestellt. 19 2.) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war das Nachbesserungsverlangen auch nicht wegen des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen, entbehrlich. Der Kläger hat als solchen besonderen Umstand die Arglist des Beklagten geltend gemacht, aufgrund derer ihm eine Nachbesserung durch den Beklagten nicht zumutbar gewesen sei. 20 Der Kläger hat für den Arglisteinwand verschiedenste technische Mängel des streitgegenständlichen Flugzeugs behauptet, auf die ihn der Beklagte nicht aufmerksam gemacht habe. Das Landgericht hat nach umfänglicher Beweisaufnahme zum Zustand des Flugzeugs bei Übergabe an den Kläger am ... 2012 diese dahingehend gewürdigt, dass eine Arglist des Beklagten bzw. ein Vertrauensverlust des Klägers gegenüber dem Beklagten nicht festzustellen sei. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass bei Übergabe des Flugzeugs erhebliche für den Beklagten erkennbare Mängel vorlagen, die einen Vertrauensverlust seitens des Klägers bzw. die Annahme einer Arglist des Beklagten rechtfertigten. Mithin sei die Aufforderung zur Nacherfüllung unter Setzung einer Frist nicht entbehrlich gewesen. Diese Würdigung des aktenkundig gewordenen Ergebnisses der Beweisaufnahme in Gestalt der Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen begegnet keinen Bedenken. Die von der Berufung dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch. 21 Allerdings beanstandet der Kläger zu Recht, das Landgericht habe verkannt, dass die vorläufigen Verkehrszulassungen, die als Ersatz für die notwendige Jahresprüfung erteilt wurden, vom Beklagten als Prüfer der Klasse 5 im Auftrag des A.. e.V. selbst erstellt wurden, der Beklagte also als Prüfer in eigener Sache tätig wurde. 22 Das Landgericht hat diesem Umstand insofern Bedeutung beigemessen, als es davon ausgegangen ist, dass bei den entsprechenden Überprüfungen des Flugzeugs am ... 2012 und am ... 2012 kein Spritgeruch oder andere erhebliche Mängel wahrnehmbar gewesen seien. Daraus hat das Landgericht den Schluss gezogen, dass zumindest der Beklagte nicht wusste oder fahrlässig nicht wusste, dass unter anderem Spritgeruch im Flugzeug wahrnehmbar war oder andere erhebliche Mängel vorlagen. Deshalb habe keine Arglist vorgelegen. 23 Auch wenn diese Schlussfolgerung des Landgerichts aufgrund der Identität zwischen dem im Auftrag des A... e.V. tätig gewordenen Prüfer und den Beklagten nicht überzeugt, ergibt sich nach der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das Landgericht kein hinreichender Gesichtspunkt, um eine Unzumutbarkeit eines Nachbesserungsverlangens festzustellen. 24 Das Landgericht hat drei Mängel als bewiesen erachtet, die auch in ihrer Gesamtheit nach Überzeugung des Landgerichts nicht für die Annahme einer Arglist des Beklagten ausreichten. Es handelt sich um den vom Kläger angeführten Spritgeruch, ein nicht sachgemäß repariertes Rad und die Benutzung von Silikon zur Befestigung von Verkleidungsteilen. 25 a) Dem ist hinsichtlich des Spritgeruchs insofern zu folgen, als der Kläger den beim Betrieb des Flugzeugs wahrnehmbaren Spritgeruch bereits während eines Probefluges im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrages vom ... 2012 wahrgenommen hatte. Er hat dies in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage dahingehend erklärt, dass er zwar eine „Kleinigkeit“ gerochen habe, dem aber keine besondere Bedeutung beigemessen habe. Der Kläger hat vielmehr ergänzend geäußert, dass es in einem Flugzeug immer ein wenig nach Sprit rieche. Dem Beklagten ist zugute zu halten, dass er aus demselben Grund bei Wahrnehmung dieses Spritgeruchs seinerseits keine weitergehenden Schlüsse als die vom Kläger gezogenen gezogen hatte. 26 Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass der Zeuge N... im Rahmen seiner Aussage im Termin am 15.06.2017 zu der Behauptung einer Spritlache im Rumpf des Flugzeuges am ...2012 bekundete, eine solche gesehen zu haben. Der Zeuge meinte am selben Tage, an dem das Flugzeug des Klägers nach K... überführt worden sei, vom Kläger darauf angesprochen zu sein. Er könne das zwar nicht unter Eid bezeugen, denke aber schon, dass es so gewesen ist. 27 Diese Erinnerung ist in tatsächlicher Hinsicht bereits ungenau, da der Kläger das Flugzeug am ... 2012 nach K... überführte, die Spritlache jedoch erst für den ...2012 behauptete. Bezeichnenderweise hat der Zeuge zumindest hinsichtlich des Zeitpunktes seiner Wahrnehmung zudem angegeben, er könne seine Aussage nicht unter Eid leisten. 28 Seine Aussage zu der Treibstofflache als solche scheinen zwar tatsächlicher Erinnerung des Zeugen zu entsprechen, da er ergänzend erklären konnte, dass der Kläger einen Sitz ausgebaut habe, so dass er einen freien Blick in den Rumpf gehabt habe. Der Zeuge hat dann die Vermutung geäußert, dass der Kraftstoff direkt aus der Maschine gekommen sei. Diese Angabe wird sodann ergänzt um die Klarstellung, er unterstelle dem Kläger nicht, dass er diese Kraftstofflache dort vorsätzlich hingestellt bzw. „hingeflutet“ habe. Dem Protokoll ist nicht zu entnehmen, ob er zu dieser Klarstellung aufgrund einer Nachfrage des Gerichtes oder eines Parteivertreters Anlass gesehen hat, oder ob diese Aussage die Auseinandersetzung mit eigenen Zweifeln des Zeugen an einer Entstehung der Lache aufgrund eines technischen Mangels zum Ausdruck brachte. Auch wenn der Treibstoff in der Lache, den der Zeuge N... durch dessen Geruch als solchen identifiziert haben will, aus dem Motor ausgetreten sein sollte, könnte daraus nicht mit hinreichender Gewissheit der Schluss gezogen werden, die Bildung einer entsprechenden Lache sei schon zur Zeit der Übergabe des Flugzeugs aufgetreten. 29 Gegen die Wahrscheinlichkeit des Auftretens einer Spritlache im Bereich des Motors schon vor der Übergabe des Flugzeugs spricht zudem folgender Umstand: 30 Der Kläger hat sich mit Email vom ... 2012 und vom ... 2012 gegenüber dem Beklagten über die Treibstoffbevorratung in den Tanks geäußert, wonach der linke Tank offenbar schneller als erwartet leer wurde, während nach Darstellung des Klägers aus der Entlüftung des Tankdeckels des rechten Tanks Treibstoff austrat. Er habe dann den „linken Tank fast voll gemacht und es hat aus dem rechten rausgedrückt.“ Des Weiteren hat er mit der Email vom ... 2012 davon berichtet, dass der Spritgeruch in der Kabine aus dem rechten Headertank komme. Er beabsichtige die Headertanks „morgen nochmal auseinander“ zu nehmen. Trotz seiner damaligen Bemühungen um die Klärung des Verhaltens der Tanks und der Benzinleitungen im Flugzeug hat er zu diesem Zeitpunkt wie auch am nächsten Tag, das heißt dem ... 2012, die Bildung einer Spritlache im Flugzeugrumpf nicht zum Gegenstand der erwähnten Emails gemacht. Der Kläger gab dem Beklagten von diesem bedenklichen Befund nicht zeitnah wie anlässlich anderer Beobachtungen zum Zustand des Flugzeugs Nachricht. Dies nährt Zweifel daran, dass die Spritflecken schon vor Übergabe des Flugzeugs an den Kläger auftraten. Sie könnten ihre Ursache auch in Bemühungen des Klägers um die Abstellung der ungleichen Entleerung der Tanks gehabt haben. 31 Deshalb kann im Ergebnis auch dahinstehen, dass auch die Zeugin K... in der Folge eine Spritlache oder Spuren derselben wahrgenommen hat. Zudem hat die Zeugin eingeräumt, dass sie, obschon selbst Fluglehrerin, mit den Schläuchen im Flugzeug nicht vertraut gewesen sei. Weiterhin wusste sie nicht, ob zwischen dem Tag der Überführung und dem Tag, an dem sie dann geflogen sei, an dem Flugzeug schon gebaut worden sei. 32 Hinsichtlich des Spritgeruchs bleibt es mithin dabei, dass dieser dem Kläger bereits vor Vertragsschluss bekannt war und die Bildung einer Treibstofflache im Bereich des Flugzeugmotors bei der Übergabe des Flugzeuges nicht bewiesen ist. 33 b) Die Nutzung von Silikon zur Befestigung der Bodenverkleidung und der Verkleidung der Radschwinge ist bereits deshalb als unerheblich, weil die Verkleidungen von außen sichtbar waren. Deshalb hätte bereits bei der Besichtigung des Flugzeuges durch den Kläger wahrgenommen werden können, dass 80 % - nach der Schätzung der Zeugin S... L... - der Annietmuttern gefehlt hätten. Im Übrigen hat sich der Beklagte mit dieser Aussage im Schriftsatz vom 10.07.2017 auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass es Luftfahrtschrauben gibt, die keine Muttern oder Annietmuttern verwenden. Diesem Sachvortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten. 34 c) Dies gilt auch für den Hinweis des Beklagten, dass die Freigängigkeit des Ruders bzw. deren Einschränkung dem Kläger bereits bei der pflichtgemäßen Prüfung des Flugzeugs vor dem Start oblag und ihm deshalb schon beim Probeflug hätten auffallen müssen. 35 d) Die Aussagen der weiteren vom Landgericht vernommenen Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Behauptungen des Klägers sind im Wesentlichen durch eingeräumte unvollständige oder fehlende Erinnerung der Zeugen geprägt. 36 e) Die von der Berufung beanstandete Ausführung des Landgerichts auf Seite 8 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, wonach weiterer Vortrag des Klägers nicht hinreichend unter Beweis gestellt worden sei, ist zutreffend. Das Landgericht zielt hierbei offenbar auf die Behauptungen des Klägers, zu denen sein Zeugnis als Partei bzw. ein Sachverständigengutachten angeboten worden ist. Eine Vernehmung des Klägers als Partei kam ohne Einwilligung des Beklagten nicht in Betracht, § 447 ZPO. Eine solche hat der Beklagte nicht erklärt. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Klägers von Amts wegen, § 448 ZPO, haben nicht vorgelegen. Soweit der Kläger seine Parteivernehmung anstelle von Zeugen angeboten hat, kommt eine Parteivernehmung von Amts wegen nicht in Betracht, weil der Kläger beweisfällig geblieben ist. Aber auch in Ansehung der vom Landgericht ausgeführten Beweisaufnahme hat es an Anhaltspunkten für den streitigen Vortrag gefehlt, einen „Anbeweis“, gefehlt, wie sich aus der Beweiswürdigung des Landgerichts ergibt. Ebenso hat es keine Anknüpfungspunkte für die Einholung von Sachverständigengutachten gegeben, die der Kläger für mehrere Behauptungen angeboten hat. Auch diese hätten erst nach einem Beweis des jeweils vom Klägers behaupteten Sachverhalts weiteren Aufschluss dazu hätten geben können. 37 f) Der Vorhalt in der Berufungsbegründung, das Landgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass die eingereichten Fotos als Beweismittel gewürdigt würden, ist nicht begründet. Es ist offenkundig gewesen, dass die Fotos zu diesem Zweck vom Kläger zu den Akten gereicht worden sind. Das Landgericht hat die Fotos zutreffend als Parteivortrag gewürdigt und ist damit dem naheliegenden Zweck der Vorlage der Fotos gerecht geworden. Die mit der Berufung erfolgte Behauptung, tatsächlich seien die Fotos nicht vom Kläger, sondern von der Zeugin K... gemacht worden, ist mithin gemäß § 529 Abs. 1 ZPO unerheblich, da sie erstmals in zweiter Instanz erfolgt ist. Eines besonderen Hinweises des Landgerichts auf die Deutung der Fotos als Beweismittel hat es insofern nicht bedurft. Der Kläger hätte mit der Vorlage der Fotos die Urheberschaft der Zeugin K... offenlegen können und müssen. Eine Zulassung dieses neuen Vortrages gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist deshalb nicht geboten. 38 g) Der Einwand, der Beklagte habe den Kläger mit dem Ausrüstungsverzeichnis für das Flugzeug, das als Anlage K 54 zu den Akten gereicht wurde, getäuscht, weil dort ein Tankvolumen von 78 Liter angegeben wird, wohingegen das Flugzeug tatsächlich nur ein Tankvolumen von 66 Liter habe, weist nicht auf eine Täuschungsabsicht, sondern lediglich auf eine Nachlässigkeit des Beklagten hin. Es liegt allenfalls eine Mangelhaftigkeit des Flugzeugs vor. Arglist des Beklagten ist insofern wenig wahrscheinlich, da der Beklagte damit rechnen musste, dass dem Kläger das tatsächliche Fassungsvermögen der Tanks alsbald bekannt werden würde. 39 h) Schließlich ist auch die fehlende Eintragung der Außenlandung des Beklagten mit dem streitbefangenen Flugzeug im Bordbuch nicht hinreichend eindeutig Ausdruck eines arglistigen Verhaltens des Beklagten dem Kläger gegenüber. Gegen diese Vermutung steht zunächst der bereits vom Landgericht hervorgehobene Zeitablauf zwischen der behaupteten Außenlandung am ... 2007 und der Veräußerung des Flugzeugs an den Kläger am ... 2012. Es ist eher fernliegend, dem Beklagten zu unterstellen, er habe schon zur Zeit der Außenlandung von der Eintragung abgesehen mit der Absicht, diese gegenüber einem zukünftigen Käufer zu verheimlichen. Immerhin hatte der Beklagte das Flugzeug noch fünf Jahre in seinem Besitz und eigener Nutzung. 40 Gegen die Annahme von Arglist des Beklagten bei der Unterlassung der Außenlandung steht auch der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt, wonach der Beklagten zumindest auf Nachfrage dem Zeugen B... von der Außenlandung erzählt haben soll. Des Weiteren war im Bordbuch zumindest die dadurch bedingte Reparatur vermerkt. Diese hätte dem potentiellen Käufer durchaus Anlass zur Nachfrage nach dem Grund der Reparatur sein können, sodass auch deshalb die Annahme einer gezielten Täuschung des Kläger oder jedenfalls anderer potentieller Käufer wenig überzeugend ist. 41 i) Im Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts ist dieses deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten Arglist bei dem Verkauf des Flugzeuges nicht zur Last zu legen ist. 42 j) Die Darlegungslast für die Arglist des Beklagten wegen des Vorliegens der behaupteten Mängel des in Streit stehenden Flugzeuges und der Kenntnis des Beklagten davon liegt beim Kläger. 43 Eine Privilegierung des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Verbrauchsgüterkaufs kommt nicht in Betracht. Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft, § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger ist jedoch kein Verbraucher. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, § 13 BGB. Dies ist bezüglich des Klägers nicht der Fall. Er hat das Flugzeug vielmehr in Wahrnehmung seiner selbständigen Tätigkeit als Fluglehrer, Flugschulinhaber, Werkstattleiter und Technischer Betriebsleiter nach der Betriebsverordnung für Luftfahrgeräte und der Luftverkehrszulassungsverordnung gekauft. Tatsächlich sollte das Flugzeug zum Schleppflugzeug für das Anschleppen von Segelflugzeugen umgebaut werden. Auch wenn der Kläger eine gewerbliche Tätigkeit durch die Verwendung des Flugzeugs als Schleppflugzeug noch nicht im Jahre 2012, sondern erst im Jahre 2013 aufgenommen haben sollte, wäre ihm gleichwohl kein Verbraucherstatus einzuräumen. Existenzgründer sind keine Verbraucher in Bezug auf Geschäfte, die nach ihrer objektiven Zielrichtung auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet sind (BGH NJW 2005, 1273). 44 3.) Nebenentscheidungen: 45 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 46 Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 3 ZPO besteht nicht. 47 Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei ist der Feststellungsantrag gemäß § 3 ZPO mit einem Wert von 4.000 € in Ansatz zu bringen.