II ZR 21/12

Zurück OLG Rostock 25. Januar 2017 1 W 55/16 Gesellschafterliste: Befugnis des Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste trotz Mitwirkung eines Notars an den Veränderungen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Gesellschafterliste: Befugnis des Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste trotz Mitwirkung eines Notars an den Veränderungen OLG Rostock, Beschluss vom 25.1.2017, 1 W 55/16 GmbHG § 40 Abs. 1 Leitsätze: 1. Das Registergericht darf prüfen, ob die eingereichte Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht. Es ist berechtigt, bei Beanstandungen die Entgegennahme zu verweigern. (Leitsatz der Schriftleitung). 2. Die Berechtigung eines geschäftsführers zur einreichung einer geänderten gesellschafterliste ist auf solche Fälle zu begrenzen, in denen es sich um die korrektur einer vom Notar eingereichten Liste handelt; es besteht keine generelle Berechtigung des geschäftsführers zur Listeneinreichung (Anschluss an BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, MittBayNot 2014, 174 ). (Leitsatz der Schriftleitung) Sachverhalt: 1 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Befugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur Einreichung einer geänderten Liste der Gesellschafter, obwohl ein Notar an den Veränderungen mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). 2 Die Beteiligte zu 1 wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 23.2.2006 gegründet. Geschäftsführer ist seit der Gründung der Beteiligte zu 2; er war bei Gründung am 23.2.2006 auch Alleingesellschafter (Gesellschaftsvertrag vom 23.2.2006). Gemäß einer am 10.9.2015 ins Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste verfügte die GmbH zu diesem Zeitpunkt über zwei Gesellschafter, Frau M und Herrn L, mit je einem Geschäftsanteil i. H. v. 12.500 €. 3 Am 15.12.2015 verhandelte der Notar einen Geschäftsanteils-kauf- und Abtretungsvertrag. Darin veräußerte die Gesellschafterin M -------------------------------------------------60-------------------------------------------------- gemäß §§ 2 und 3 des Vertrages ihren Geschäftsanteil in Höhe von nominal 12.500 € an ihren Mitgesellschafter L. In Vollzug des Vertrages übertrug die Veräußerin den Geschäftsanteil an den Erwerber unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen und vorbehaltlosen Zahlung der Gegenleistung (§ 6 des Vertrages). Vereinbart wurde in § 11 des Vertrages, dass der beurkundende Notar verpflichtet ist, unverzüglich nach Wirksamwerden der Anteilsübertragung eine neue Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen. Weiter heißt es zu dieser Regelung: „Die Veräußerin und der Erwerber verpflichten sich bereits heute dem beurkundenden Notar unter Verwendung der – mit der Übersendung dieser Urkunde an die Beteiligten im Entwurf beigefügten Bestätigung schriftlich mitzuteilen, dass die Anteilsübertragung in vollem Umfang wirksam ist und vollzogen werden kann. Der Notar soll erst dann die neue Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einreichen, sobald ihm die Vollmacht vom 14.12.2015 in Urschrift vorliegt und die vorstehende Mitteilung von allen Beteiligten zugegangen ist und eine Abschrift der geänderten Liste der Gesellschafter an die Gesellschaft übermitteln.“ 4 Der Geschäftsführer L erstellte unter dem 30.5.2016 eine geänderte, hier verfahrensgegenständliche Gesellschafterliste, die ihn als Alleingesellschafter ausweist. Diese Liste wurde durch den Notar am gleichen Tage beim AG Rostock (Registergericht) mit dem Hinweis „Die Übermittlung erfolgt als Bote der Beteiligten“ eingereicht. 5 Das Registergericht erhob gegen die Freigabe der geänderten Gesellschafterliste im elektronischen Registerportal Bedenken und teilte diese dem Geschäftsführer der Gesellschaft mit Schreiben vom 2.6.2016 mit. Da an der Geschäftsanteilsübertragung ein Notar mitgewirkt habe, obliege es diesem, die geänderte Gesellschafterliste zu erstellen und für deren Richtigkeit zu unterzeichnen. Eine Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste durch einen Geschäftsführer sei nur möglich, wenn es sich um die Korrektur einer vom Notar gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichten unrichtigen Gesellschafterliste handeln würde; hierbei sei zuvor (vor der Korrektur) auch dem betroffenen Gesellschafter noch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 6 Diesem Hinweis des Registergerichts traten die Verfahrensbevollmächtigten für die Beschwerdeführerin entgegen. Sie vertreten die Ansicht, § 40 Abs. 2 GmbHG regele keine ausschließliche Zuständigkeit des Notars für das Einreichen einer (neuen) Gesellschafterliste. 7 Der Gesellschafterwechsel sei – wie behauptet wird – eingetreten; der vereinbarte Kaufpreis bezahlt. Die Parteien des Kauf- und Abtretungsvertrages hätten jedoch dem Notar gegenüber keine übereinstimmende schriftliche Erklärung zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung betreffend die wirksame Übertragung des Geschäftsanteils (Zahlung des Kaufpreises) abgegeben. Eine entsprechende Mitteilung habe aber Voraussetzung für die Einreichung einer neuen Liste der Gesellschafter beim Handelsregister durch den Notar sein sollen, so dass dieser sich auftragsgemäß verhalte. Bleibe aber der Notar „durch seine Unklarheit über das Wirksamwerden des beurkundeten Gesellschafterwechsels untätig“, müsse „subsidiär der zuständige Geschäftsführer weiter zur Einreichung der Liste befugt sein, wenn er entsprechende Nachweise zum Eintritt der Bedingung erhält“. Im vorliegenden Fall sei der Geschäftsführer der Gesellschaft auch der Erwerber der Geschäftsanteile, sodass diesem mit der von ihm selbst vorgenommenen Kaufpreiszahlung zwangsläufig auch die Mitteilung über die Veränderung des Bestandes der Gesellschafter nachweisbar vorliege. Die sichere Kenntnis vom Eintritt der Veränderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter berechtige ihn trotz Notarbefassung die geänderte Gesellschafterliste dem Register selbst mitzuteilen. 8 Mit Schreiben vom 4.7.2016 bat das Registergericht den beteiligten Notar um Stellungnahme, die jedoch ebenso ausblieb wie die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste durch ihn. 9 Die Verfahrensbevollmächtigten teilten später ergänzend mit, die von der Anteilsübertragung betroffene Gesellschafterin sei mit Schreiben vom 31.8.2016 darüber informiert worden, dass die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer und Anteilserwerber erfolgen werde. Dazu habe sie bis zum 5.9.2016 Stellung nehmen können. Eine Reaktion sei jedoch nicht erfolgt. 9 Mit Beschluss vom 6.9.2016 lehnte das Registergericht die Freigabe der geänderten Gesellschafterliste vom 30.5.2016 im elektronischen Registerportal ab. Begründend verwies das AG auf seine bereits geäußerte Rechtsauffassung. Nach § 40 Abs. 2 GmbHG obliege es dem Notar, die geänderte Gesellschafterliste beim Registergericht einzureichen. Da das bisher nicht geschehen sei, seien materielle Mängel bei der Anteilsübertragung zu vermuten. Das Registergericht sehe sich deshalb auch unter haftungsrechtlichen Aspekten gehindert, die Gesellschafterliste ins elektronische Handelsregister aufzunehmen. (…) AUS DEN GRÜNDEN: (…) 14 2. In der Sache erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Das Registergericht hat die Entgegennahme der (geänderten) Gesellschafterliste zur Aufnahme in das elektronisch geführte Handelsregister mit Recht abgelehnt, weil sie nicht von dem nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Einreichung verpflichteten Notar, sondern dem Geschäftsführer der Gesellschaft – mittels eines Boten – vorgelegt worden ist, dem eine Befugnis in diesem Fall jedoch nicht zugestanden hat. 15 a) Zu den Voraussetzungen, unter denen eine gemäß § 40 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen ist, gehört nicht nur, dass Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung bereits eingetreten sind, sondern auch, dass die geänderten Eintragungen in der eingereichten Gesellschafterliste von dem Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) oder dem Notar stammen, der an den Veränderungen mitgewirkt hat, § 40 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, BGHZ 199, 270 Rdnr. 9, zitiert nach juris). 16 b) Nach § 40 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich „nach Wirksamwerden jeder Veränderung“ in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar an Veränderungen im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat er unverzüglich „nach deren Wirksamwerden“ ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Steht die Abtretung eines Geschäftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung, setzt die Verpflichtung des Notars, eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen, nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut erst mit Wirksamwerden der Veränderung in der Person des Gesellschafters, das heißt mit Bedingungseintritt, ein (BGH, Beschluss vom 20.9.2011, II ZB 17/10, BGHZ 191, 84 Rdnr. 11 m. w. N., zitiert nach juris). 17 c) Einigkeit besteht zwar darüber, dass das Registergericht die Gesellschafterliste lediglich entgegen nimmt und verwahrt, ---------------------------------------------------61----------------------------------------------- ohne eine inhaltliche Prüfpflicht zu haben (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, a. a. O. Rdnr. 7; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.1.2011, 20 W 378/10, GmbHR 2011, 823 Rdnr. 32 m. w. N., zitiert nach juris; OLG Jena, Beschluss vom 22.3.2010, 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598 Rdnr. 17, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 8.9.2009, 31 Wx 82/09, GmbHR 2009, 781 Rdnr. 5, zitiert nach juris; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rdnr. 75; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 40 Rdnr. 11). Das ergibt sich schon aus der Begründung der mit dem MoMiG eingeführten Neufassung von § 40 GmbHG (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 38, 44). 18 d) Das Registergericht darf jedoch gleichwohl prüfen, ob die Gesellschafterliste den formalen Anforderungen des § 40 GmbHG entspricht, und ist berechtigt, bei Beanstandungen die Entgegennahme zu verweigern (BGH, Beschluss vom 20.9.2011, II ZB 17/10, a. a. O. Rdnr. 10 m. w. N., zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, a. a. O. Rdnr. 8; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.1.2011, 20 W 378/10, a. a. O. Rdnr. 33 m. w. N.; OLG Hamm, Beschluss vom 24.5.2016, I-27 W 27/16, GmbHR 2016, 1090 Rdnr. 8, zitiert nach juris; KG Berlin, Beschluss vom 5.7.2016, 22 W 114/15, GmbHR 2016, 1157 Rdnr. 19, zitiert nach juris; Roth/ Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rdnr. 14; Saenger/ Inhester/Lücke/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 40 Rdnr. 31; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rdnr. 15; Schneider, GmbHR 2009, 393 , 394), wobei im Einzelnen unterschiedliche Ansicht zum Umfang des angenommenen Prüfungsrechts bestehen. 19 Dieses formale Prüfungsrecht gibt dem Registergericht die Befugnis, die Gesellschafterliste jedenfalls dann zurückzuweisen, wenn für das AG ohne Weiteres ein Sachverhalt fest steht, nach dem entweder eine vom Notar einzureichende Gesellschafterliste oder aber eine vom Geschäftsführer einzureichende Liste vorzulegen ist, und die dann tatsächlich vorgelegte Gesellschafterliste nicht diesem Unterschriftserfordernis entspricht (siehe OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.1.2011, 20 W 378/10, a. a. O. Rdnr. 36). Im Hinblick auf die durch die Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner eintretende Legitimations- und Rechtsscheinwirkung (vgl. § 16 GmbHG) darf das Registergericht nicht wissentlich an der Schaffung eines falschen Rechtsscheins mitwirken und damit möglicherweise die Grundlage für Schädigungen Dritter oder von Gesellschaftern schaffen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.1.2011, 20 W 378/10, a. a. O. Rdnr. 42, zitiert nach juris). 20 e) Mit Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 wurde die Bedeutung der Gesellschafterliste deutlich aufgewertet. Sie ist neben der Satzung das bedeutendste Dokument in der GmbH (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 40 Rdnr. 1, 3). In der zwingenden (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 40 Rdnr. 1; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, GmbHG, § 40 Rdnr. 2) Vorschrift von § 40 GmbHG hat der Gesetzgeber – wie bereits dargestellt – die Verantwortlichkeit zur Listenaufstellung und -einreichung zwischen Geschäftsführer und Notar aufgeteilt (vgl. näher Wachter, GmbHR Sonderheft 2008, 51, 54). 21 aa) Da das Gesetz in § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG von „anstelle“ spricht, wurde nach seiner Neufassung zunächst überwiegend die Ansicht vertreten, es handele sich um eine wechselseitig ausschließliche Zuständigkeit, sodass der Notar in Fällen, in denen er an den in Abs. 1 genannten Veränderungen mitgewirkt hat, vollständig an die Stelle des Geschäftsführers trete (Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 40 Rdnr. 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 40 Rdnr. 23; Goette/Habersack/Reichert/Weiler, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, S. 92; Wachter, a. a. O., S. 55; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 40 Rdnr. 57; kritisch Scholz/ Seibt, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 40 GmbHG Rdnr. 29). 22 bb) Dieser Auffassung ist der BGH jedoch in zwei parallel am 17.12.2013 ergangenen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198 , „Listenkorrektur“, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, a. a. O., „Listeneinreichung durch einen ausländischen Notar“) entgegen getreten und hat sie als rechtsirrig bezeichnet (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, a. a. O. Rdnr. 12). Eine Berechtigung des Geschäftsführers zur Listeneinreichung könne auch in Fällen bestehen, in denen gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG der Notar zur Einreichung verpflichtet sei (BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, a. a. O. Rdnr. 32 ff., und BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, a. a. O. Rdnr. 12). 23 f) Im vorliegenden Fall hat ausweislich des eingereichten Geschäftsanteilskauf-und Abtretungsvertrages vom 15.12.2015 an diesem ein Notar gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG mitgewirkt. Nach der gesetzlichen Regelung von § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG musste es mithin dem Notar obliegen, eine von ihm unterschriebene (neue) Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Das vermochte das Registergericht im Rahmen seiner formalen Prüfungskompetenz – ohne dass es weiterer inhaltlicher (materiellrechtlicher) Untersuchung bedurfte – zu beurteilen und deshalb die Einreichung durch den Geschäftsführer nicht genügen lassen. 24 g) Eine andere Sichtweise begründet sich nicht unter Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung des BGH. 25 aa) Das sog. „Listenkorrektur-Urteil“ des BGH befasst sich konkret mit der Frage, ob der Geschäftsführer zur Korrektur einer unrichtigen Gesellschafterliste befugt ist, die der Notar gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eingereicht hat. Diese Frage ist im Grundsatz bejaht worden (BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, a. a. O. Rdnr. 33 ff.). Der BGH geht im Hinblick auf das Korrekturverfahren und die Korrekturbefugnis des Geschäftsführers von einer Regelungslücke aus und hat der analogen Anwendung von § 67 Abs. 5 AktG eine Absage erteilt (vgl. BGH, a. a. O. Rdnr. 37 f.; zustimmend Lieder, NZG 2014, 329 , 331). Dass mit der Einreichung der Liste durch den Notar eine höhere Richtigkeitsgewähr einhergehen kann, spricht hierbei nicht für eine ausschließliche Korrekturzuständigkeit desselben. Denn die Erhöhung der Richtigkeitsgewähr sehen die Gesetzesmaterialien in der nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vorgesehenen Bescheinigung des Notars und seiner Mitwirkung an der Veränderung, nicht aber in der Mitwirkung an der Listenführung (siehe BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, a. a. O. Rdnr. 35 m. w. N.). ------------------------------------------------------62----------------------------------------------- 26 bb) Ein Fall der Listenkorrektur liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor, da der Notar gar nicht tätig geworden ist. 27 cc) Zwar kann im Anschluss an die BGH-Rechtsprechung nicht mehr an der ausschließlichen Notarzuständigkeit in Fällen des § 40 Abs. 2 GmbHG festgehalten werden, jedoch ist die Berechtigung eines Geschäftsführers zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste auf solche Fälle zu begrenzen, in denen es sich um eine Korrektur einer vom Notar eingereichten Liste handelt. Anlass für weitergehende Folgerungen aus der BGH-Rechtsprechung sieht der Senat auch vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf zum MoMiG nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat zu § 40 Abs. 2 GmbHG erläuternd ausgeführt: „Die Formulierung ‚anstelle‘ in § 40 Abs. 2 Satz 1 stellt klar, dass die Erstellung und Einreichung der Liste allein im Verantwortungsbereich des Notars liegen. Hat ein Notar an einer Veränderung mitgewirkt, entfällt die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt. Die Verpflichtung der Geschäftsführer zur nachfolgenden Kontrolle und zur Korrektur einer aus anderen Gründen unrichtigen Liste bleibt unberührt.“ (Begr. RegE zum MoMiG vom 25.7.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 44). 28 dd) Damit lässt sich eine Berechtigung des Geschäftsführers, in den Fällen des § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG generell zur Listeneinreichung beim Registergericht befugt zu sein, nicht vereinbaren. 29 h) Die Einreichung durch den Notar entspricht im Übrigen auch der Parteivereinbarung. Im Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag haben diese unter § 11 vereinbart, dass der beurkundende Notar verpflichtet ist, eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, wenn die Anteilsübertragung wirksam geworden ist. Dazu hatten ihm die Beteiligten mitzuteilen, dass die Anteilsübertragung wirksam ist und vollzogen werden kann. Da diese Voraussetzungen offenbar noch nicht vorliegen, kann der Notar nicht tätig werden. 30 aa) Insoweit geht auch die Berufung der Beschwerdeführerin darauf fehl, dem Geschäftsführer sei vorliegend subsidiär die Befugnis zur Einreichung der Gesellschafterliste gegeben, weil der Notar ob einer „Unklarheit“ über das Wirksamwerden des beurkundeten Gesellschafterwechsels untätig geblieben sei. Eine Unklarheit hat nämlich für den Notar nicht vorgelegen. Seine Untätigkeit erklärt sich vielmehr – wie auch von der Beschwerdeführerin selbst vorgetragen wird – aus dem Umstand, dass ihm der Bedingungseintritt für die Wirksamkeit der Geschäftsanteilsübertragung (Zahlung des Kaufpreises) bisher nicht mitgeteilt wurde. 31 bb) Zwar mag es im Übrigen zutreffen, dass die Gesellschaft den Notar nicht im Wege einer Notarbeschwerde zum Tätigwerden zu zwingen vermag, da dieser sich gemäß den ihn in § 11 des Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrages erteilten Weisungen verhält. Das von ihr erstrebte Ziel, eine geänderte Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner zu bringen, vermag die Beschwerdeführerin jedoch dadurch zu erreichen, indem sie die Veräußerin des Geschäftsanteils dazu bewegt, dem Notar gegenüber Mitteilung über die Zahlung des für den Verkauf geschuldeten Preises zu machen. Für eine Erzwingung des Verhaltens steht ihr ggf. die Möglichkeit der Klage vor den ordentlichen Gerichten offen. 32 3. Nach allem bleibt der Beschwerde der Erfolg versagt. (…) Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Rostock Erscheinungsdatum: 25.01.2017 Aktenzeichen: 1 W 55/16 Rechtsgebiete: Handelsregisterrecht und allgemeines Gesellschaftsrecht Erschienen in: RNotZ 2017, 480-485