IX ZR 120/97

Zurück OLG Jena 23. Januar 2013 7 U 336/12 GmbHG § 32b; GmbHG § 3; GmbHG § 53; GmbHG § 31 Vorabgenehmigung eines Rechtsgeschäfts durch Kommunalaufsicht möglich; Haftung eines eine GmbH beherrschenden Bürgen für Tilgung der Hauptschuld in der Krise der Gesellschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 7u336_12 letzte Aktualisierung: 19.8.2013 OLG Jena , 23.1.2013 - 7 U 336/12 GmbHG a.F. §§ 3, 31, 32a., 32b; GmbHG 53 Vorabgenehmigung eines Rechtsgeschäfts durch Kommunalaufsicht möglich; Haftung eines eine GmbH beherrschenden Bürgen für Tilgung der Hauptschuld in der Krise der Gesellschaft 1. Eine nach dem Gemeinderecht erforderliche Genehmigung der Kommunalaufsicht für ein Rechtsgeschäft der Gemeinde kann zeitlich vor dem eigentlichen Rechtsgeschäft erfolgen. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) 2. Die durch den beherrschenden Gesellschafter einer GmbH geleistete Bürgschaft stellt sich in der Krise der Gesellschaft wirtschaftlich als funktionales Eigenkapital dar. Im Falle der Tilgung der Hauptschuld ist ein solcher Gesellschafter, sofern das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet worden ist, einem Zahlungsanspruch des Insolvenzverwalters aus §§ 32b Abs. 1, 32a Abs. 2, 3 GmbHG a.F. und § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog ausgesetzt. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) Gründe I. Der Kläger nimmt die Beklagten aus Eigenkapitalersatzhaftung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Die Beklagte zu 1 ist Alleingesellschafterin der Beklagten zu 2, die wiederum Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin ist. Die Gemeinschuldnerin nahm ein Darlehen i.H.v über 200.000 € auf, für das sich die Beklagte zu 1 bis zu einem Höchstbetrag von 300.000 DM = 153.387,56 € = Klageforderung verbürgte (Ausfallbürgschaft). Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Der Kläger hat vorgetragen: Durch den Verkauf einer Immobilie der Gemeinschuldnerin und Befriedigung der Darlehensgeberin (Sparkasse) aus dem Kaufpreis sei die Beklagte zu 1 als Bürgin Eigenkapital ersetzend aus der Bürgschaft frei geworden. Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 153.387,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben vorgetragen: Die Bürgschaft sei wegen Fehlens einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung unwirksam. Im Übrigen sei sie aus der Bürgschaft in Höhe eines Betrags von 83.720,14 € in Anspruch genommen worden und habe Zahlung geleistet. Die Beklagte zu 2 hafte nicht, da sie nicht Bürgin sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Bürgschaft sei mangels wirksamer kommunalaufsichtlicher Genehmigung nicht entstanden. Denn die kommunalaufsichtliche Genehmigung sei vor Begründung des Bürgschaftsvertrages erteilt worden. Um wirksam zu sein, müsse sie aber nach Begründung des Bürgschaftsvertrages erteilt werden. Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, das angefochtene Urteil verneine zu Unrecht die Möglichkeit einer Voraberteilung von kommunalaufsichtlichen Genehmigungen. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und nach seinem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit die Beklagte zu 1 in Anspruch genommen wird. Erfolglos bleibt dagegen die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( §§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO ). Es ist im erkannten Umfang auch in der Sache begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 einen Zahlungsanspruch sowohl aus §§ 32b Abs. 1, 32a Abs. 2, 3 GmbHG a.F. als auch nach den Rechtsprechungsregeln analog § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. (vgl. zu diesen Anspruchsgrundlagen bei eigenkapitalersetzendem Freiwerden eines Bürgen: BGHZ 179, 249 ff., Tz. 10). Nach Art. 103d S. 1 InsO ist insoweit das alte GmbH-Recht weiter anzuwenden, wenn - wie hier - das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet worden ist (vgl. BGH aaO.). 1.) Die Beklagte zu 1 hat sich durch Bürgschaft vom 16.12.1993 wirksam verbürgt. Die Voraberteilung der rechtsaufsichtlichen Genehmigung vom 09.12.1993 für diese Bürgschaft steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen. Der Senat teilt nicht die Ansicht des Landgerichts und eines Teils der Rechtsliteratur, eine rechtsaufsichtliche Genehmigung könne nur nachträglich erteilt werden. Diese Auffassung stützt sich maßgeblich auf die Begrifflichkeit des BGB, wonach eine Genehmigung als nachträgliche Zustimmung aufzufassen ist ( § 184 Abs. 1 BGB ), während die vorherige Zustimmung als Einwilligung bezeichnet wird ( § 183 S. 1 BGB ). Die herrschende Meinung folgt ihr nicht, weil das Recht der Kommunalaufsicht diese Unterscheidung zwischen Genehmigung und Einwilligung nicht trifft, vielmehr beide Möglichkeiten als Genehmigung bezeichnet (BGH Urt. v. 19.03.1998, NJW 1998, 2138 ff. [BGH 19.03.1998 - IX ZR 120/97]; OLG Rostock, NVwZRR 2002, 526 ff.; Schlempp/Seeger, Kommunalverfassungsrecht Sachsen, SächsGemO § 120 Anm. 1.2). Die Gegenauffassung (Thüringer OLG, 4. Zivilsenat, NJ 2008, 419 ; Widtmann/Grasser, BayGemO, Art. 117 Rn. 4a; Wachsmuth/Oehler, Thüringer Kommunalrecht, Stand: Juli 2011, ThürKO § 64 Anm. 1.2.6.3) überzeugt auch aus einem weiteren Grund nicht. Wachsmuth hat sich mit dieser Frage in einem Aufsatz ausführlich befasst (ThürVBl. 2004, 181 ff.). Er meint, der Bundesgerichtshof habe diese Frage in seinem oben zitierten Urteil dahinstehen lassen (Wachsmuth, aaO., Fn. 26). Dem kann nicht zugestimmt werden, weil sich aus dem Urteilstext das Gegenteil ergibt (BGH, aaO., dort Tz. 28, 30, 31, 32). Der BGH hat sich zwar nicht ausdrücklich mit dem Meinungsstreit befasst. Allerdings hat er - ohne auf den Meinungsstreit einzugehen - ausgesprochen, dass ein genehmigungsbedürftiges Rechtsgeschäft einer Gemeinde vorab durch die Kommunalaufsicht genehmigt werden kann. Für die Richtigkeit dieser Ansicht sprechen nach Auffassung des Senats nicht nur praktische Überlegungen, sondern auch der von Wachsmuth nicht erörterte Gesichtspunkt, wonach nach der am 01.07.1994 in Kraft getretenen Thüringer Kommunalordnung v. 16.08.1993 (GVBl. 1993, S. 501 ff.) eine kommunalaufsichtliche Genehmigung mit Bedingungen und Auflagen versehen werden kann (§ 64 Abs. 4 i.V.m. § 63 Abs. 2 S. 2 u. 3 ThürKO). Diese Bedingungen und Auflagen müssen aber in das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft noch eingefügt werden können, was nur bei einer Vorab-Erteilung der Genehmigung möglich ist. Zwar ist auf den vorliegenden Fall noch die am 20.06.1992 (vgl. ThürVBl. 1992, S. 202 FN 6) in Kraft getretene Vorläufige Thüringer Kommunalordnung anzuwenden (Gesetz vom 11.06.1992, GVBl. 1992, S. 219 ff.), welche die in den Neuen Bundesländern geltende DDR24.07.1992 unter der Bezeichnung "Vorläufige Kommunalordnung für das Land Thüringen" (GVBl. 1992, 383 ff.) neu bekannt gemacht worden ist und die Vorschriften von DDRKommunalverfassung und Änderungsgesetz v. 11.06.1992 zusammengefasst hat. Da die vorliegende Bürgschaft und die kommunalaufsichtliche Genehmigung vom Dezember 1993 datieren, fallen sie in den Anwendungsbereich dieser Gesetzeslage. § 45 der DDR-Kommunalverfassung, der durch das Änderungsgesetz nicht geändert, sondern in die Neubekanntmachung übernommen worden ist, regelt aber sinngemäß denselben Tatbestand wie § 64 ThürKO , nämlich die Übernahme kommunaler Bürgschaften für Dritte. § 45 Abs. 4 regelt, dass die Kommunalaufsicht die Genehmigung für bestimmte Rechtsgeschäfte allgemein erteilen kann. Darin liegt eine Vorab-Genehmigung. Demnach geht das Gesetz selbst davon aus, dass eine kommunalaufsichtliche Genehmigung vorab erteilt werden kann. 2.) Im Zeitpunkt der Befreiung von der Bürgschaft lag auch eine Krise der Gemeinschuldnerin vor. Die Darlehenstilgung und somit die Befreiung von der Bürgschaft erfolgte im Jahre 2008. Denn das Grundstück der Gemeinschuldnerin, aus dessen Verkaufserlös das Darlehen getilgt worden ist, ist am 25.07.2008 verkauft worden. Der Senat geht daher davon aus, dass die Tilgung ebenfalls im Jahre 2008 erfolgt ist. Zu diesem Zeitpunkt lag zweifellos eine Krise vor, weil das Insolvenzverfahren schon zwei Jahre vorher eröffnet worden war und seitdem läuft. 3.) Der eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft ist zu bejahen. Einen solchen Fall hat der BGH kürzlich entschieden ( BGHZ 179, 249 ff., Tz. 10.). Der Bürge (die Beklagte zu 1) ist hier zugleich beherrschender Gesellschafter der Gesellschafterin (Beklagte zu 2) der Gemeinschuldnerin. Die Beklagte zu 1 ist damit mittelbare Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin. Die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts gelten in einem solchen Fall auch für nur mittelbar beteiligte Gesellschafter einer Gemeinschuldnerin (BGH NJW 2006, 1283 ff. [BGH 21.11.2005 - II ZR 277/03]; 1991, 357 f.; OLG Hamburg, ZInsO 2006, 41 ). Durch die Darlehenstilgung wurde der mittelbare Gesellschafter von seiner Bürgschaft befreit. In der Krise war er aber verpflichtet, die Bürgschaft stehen zu lassen. Das gilt auch für die hier vorliegende Ausfallbürgschaft, die im Verhältnis zu sonstigen Sicherheiten der Gemeinschuldnerin nachrangig haftet ( BGHZ 105, 168 ff., Tz. 39). Befriedigt die Gesellschaft den Gläubiger des Darlehensrückzahlungsanspruchs, wird der bürgende Gesellschafter - hier mittelbare Gesellschafter - von seiner Bürgschaft befreit. Er muss dann der Gesellschaft "den sozusagen für ihn verauslagten Betrag erstatten" ( BGHZ 179, 249 ff., Tz. 10.). 4.) Auch eine gemeinnützige GmbH unterliegt dem Eigenkapitalersatzrecht (OLG Brandenburg, WM 2003, 132 ff., [OLG Brandenburg 19.12.2000 - 6 U 296/98] Revision nicht angenommen, BGH Beschl. v. 29.05.2002, III ZR 299/01). 5.) Es handelt sich auch um eine Bürgschaft zugunsten der Gemeinschuldnerin. Denn die Bürgschaft ist zugunsten der Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin übernommen worden. In der Bürgschaftsurkunde heißt es, dass sie zugunsten eines Darlehens für die "P W- und Bgesellschaft mbH" übernommen wird. Diese war damals zwar noch nicht im Handelsregister eingetragen, existierte allerdings bereits als Vorgesellschaft. Dies ergibt sich aus dem bereits abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags vom 14.06.1991, wonach sie als GmbH gegründet werden sollte. Sie ist dann - vor ihrer Eintragung als GmbH - durch Gesellschafterbeschluss vom 24.11.1994 in eine OHG und durch weiteren Gesellschafterbeschluss vom 14.09.1994 in eine GmbH umgewandelt worden. Über sie ist dann im Jahre 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Es handelt sich also um dieselbe Rechtsperson, für die sich die Beklagte zu 1 verbürgt hat. und deshalb auch die Rechtsperson, kann dem nicht gefolgt werden. Denn eine Änderung des Gesellschaftszwecks läßt die Identität der Rechtsperson unberührt. Die Änderung des Gesellschaftszwecks ist kein Fall der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz. Er bedarf lediglich nach § 53 Abs. 1 GmbHG der Zustimmung der Gesellschafterversammlung (vgl. BGH GmbHR 1992, 253 ff., [BGH 30.01.1992 - II ZB 15/91] Tz. 13). Die Auffassung, dass sich durch eine Änderung des Gesellschaftszweck nicht die Rechtsperson ändert, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat beispielsweise entschieden, dass sich durch die Auflösung einer Gesellschaft zwar der Gesellschaftszweck ändert, die Gesellschaft selbst aber bestehen bleibt (BGH ZIP 2006, 2080 ff., [BGH 18.09.2006 - II ZR 225/04] Tz. 10). 6.) Der Umstand, dass die Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft teilweise gewechselt haben, ändert ebenfalls nichts an der Personenidentität der Gesellschaft. 7.) Der Bürgermeister der Beklagten zu 1 hat die Bürgschaft unterzeichnet. Er hatte insoweit Vertretungsmacht (§ 27 Abs. 1 S. 2 ThürVKO; § 27 Abs. 1 S. 2 DDR-Verfassung; § 31 Abs. 1 ThürKO). 8.) Ein kommunales Beteiligungsverbot steht dem Anspruch ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 57a Abs. 1 Nr. 3 ThürVKO (§ 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 ThürKO) vor, wonach sich eine Gemeinde nur an haftungsbegrenzten Gesellschaften beteiligen darf. Denn die Gesellschaft (Beklagte zu 2), an der sich die Beklagte zu 1 beteiligt hat, ist eine haftungsbegrenzte Firma, nämlich eine GmbH. Die DDR-Kommunalverfassung sah ein Verbot der Beteiligung an nicht haftungsbegrenzten Gesellschaften ohnehin nicht vor. 9.) Allerdings reduziert sich die Klageforderung um 83.720,14 €, da die Beklagte zu 1 unstreitig seitens der Sparkasse insoweit aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist und gezahlt hat. In dieser Höhe ist die Beklagte zu 1 also nicht frei geworden. Es sind daher nur 69.667,42 € auszuurteilen, antragsgemäß nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit. 10.) Die Beklagte zu 2 haftet dagegen nicht, da sie nicht Bürgin ist. 11.) Die nachgereichten Schriftsätze der Parteien vom 20.12.2012 und 17.01.2013 rechtfertigen keine andere B€teilung und geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ( §§ 296a, 156 ZPO ). Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Jena Erscheinungsdatum: 23.01.2013 Aktenzeichen: 7 U 336/12 Rechtsgebiete: GmbH Normen in Titel: GmbHG § 32b; GmbHG § 3; GmbHG § 53; GmbHG § 31