Zurück OLG Hamm 10. April 2012 15 W 77/11 BGB §§ 2064, 2269; HöfeO § 8 a.F. Testamentsauslegung bei Bestimmungsrecht des Hoferben durch Überlebenden und nachträglicher Wegfall der Hofeigenschaft Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. Aus den Gründen: II. Die nach § 71 GBO statthafte Beschwerde ist nicht zulässig. Die Bf. ist nämlich nicht beschwerdebefugt. Antragsberechtigt nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO ist nur derjenige, dessen dingliche Rechtsstellung durch die betreffende Eintragung einen Gewinn erfährt oder einen Verlust erleidet Im Falle der Zurückweisung eines Eintragungsantrags, wozu auch der Antrag auf Löschung eines Rechts gehört, deckt sich die Beschwerdeberechtigung mit dem Antragsrecht (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 71 Rn. 63). Antragsberechtigt nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO ist nur der unmittelbar Bet., d. h. derjenige, dessen dingliche Rechtsstellung durch die betreffende Eintragung einen Gewinn erfährt oder einen Verlust erleidet. Gewinnender Teil ist derjenige, dessen Begünstigung unmittelbar bezweckt wird. Dies ist bei der vorliegend erstrebten Grundbuchberichtigung der Eigentümer; allein er erreicht durch die beantragte Löschung einen unmittelbaren Vorteil. Der Berechtigte einer Auflassungsvormerkung, dem bei einer vormerkungswidrigen Eintragung im Übrigen kein Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB zusteht (vgl. Palandt-Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 888 Rn. 2 m. w. N.), ist nur mittelbar betroffen. Sein wirtschaftliches Interesse an der Löschung des Rechts führt nicht zu einem Antragsrecht, mithin auch nicht zu einer Beschwerdebefugnis (vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 2007, 69 ; Kuntze/Ertl/Herrmann/ Eickmann-Briesemeister, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 71 Rn. 70; Meikel-Streck, GBO, 10. Aufl., § 71 Rn. 121). Entgegen der Auffassung der Bf. beziehen sich die vorgenannten Zitate auf vergleichbare Fallgestaltungen. Unzutreffend ist auch die Behauptung, die zitierte Rechtsprechung sei durch Entscheidungen des BGH überholt; im Gegenteil: in dem von der Bf. angeführten Urteil des BGH vom 2. 7. 2010 (abgedruckt u. a. in MittBayNot 2011, 135 ) wird unter Bezugnahme auf die genannte Entscheidung des OLG Düsseldorf ausgeführt, dass &bdquo;auf der Ebene des formellen Grundbuchrechts . . . eine isolierte . . . Löschung des Grundpfandrechts durch den Vormerkungsberechtigten daran (scheitere), dass ihm die nach § 13 GBO erforderliche Antragsbefugnis fehlt“ (vgl. II. 2 c der Entscheidungsgründe). Das Rechtsmittel hat somit schon aus formellen Gründen keinen Erfolg. Es wäre im Übrigen auch nicht begründet. Das Vorkaufsrecht erlischt nicht dadurch, dass die Grundstückseigentümerin von einer KG in eine GbR umgewandelt wird – dadurch bleibt die Identität der Gesellschaft gewahrt Der Senat teilt die Auffassung des Rechtspflegers, dass der Grundbesitz ohne Änderung der Identität des Rechtsträgers auf die derzeit eingetragene Gesellschaft des bürgerlichen Rechts übergegangen ist und eine sonstige verkaufsersetzende Veräußerung nicht vorliegt, weshalb das Vorkaufsrecht nicht – wie die Bf. meint – erloschen ist. Dies stimmt mit der Rechtsprechung des BGH überein. Der BGH hat wiederholt entschieden, dass bei einer Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (wegen Wegfalls des Merkmals &bdquo;Betrieb eines Handelsgewerbes“) sich nur der rechtliche Charakter der Gesellschaft ändert, die Identität aber gewahrt bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 13. 11. 1961, Az. II ZR 202/60, Tz. 23 ; BGH NJW 1971, 1698 ; siehe auch BGHZ 146,341). An der Identität der Gesellschaft ändert auch ein Gesellschafterwechsel nichts (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 154 u. 163). Es handelt sich bei der GbR somit um dieselbe Gesellschaft – allerdings in anderer Rechtsform –, welche im Jahr 1926 das Vorkaufsrecht bestellt hat. Dieses war daher zum Zeitpunkt des Verkaufs im Januar 2011 nicht erloschen (vgl. auch Gutachten des Informationsdienstes des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2011, 97 ). Der Rechtspfleger hat deshalb den Antrag auf Grundbuchberichtigung durch Löschung des Vorkaufsrechts zu Recht wegen eines unbehebbaren Eintragungshindernisses zurückgewiesen. 4. Erbrecht – Testamentsauslegung bei Bestimmungsrecht des Hoferben durch Überlebenden und nachträglicher Wegfall der Hofeigenschaft (OLG Hamm, Beschluss vom 10. 4. 2012 – 15 W 77/11, mitgeteilt von Richter am Oberlandesgericht Hartmut Engelhardt) BGB §§ 2064; 2269 HöfeO § 8 a. F. Eine erbvertragliche Regelung, durch die inhaltlich übereinstimmend mit § 8 HöfeO a. F. dem überlebenden Ehegatten das Recht eingeräumt wird, eines der gemeinsamen Kinder zum Hoferben bzw. Hofnacherben zu bestimmen, kann, wenn Jahrzehnte später die Hofeigenschaft infolge Aufgabe der Bewirtschaft wegfällt, ohne dass der überlebende Ehegatte bis zu seinem Tod eine weitere Verfügung getroffen hat, dahin ausgelegt werden, dass die beiden gemeinschaftlichen Kinder als Schlusserben des letztverstorbenen Ehegatten eingesetzt sind. Das Ergebnis der vom OLG Hamm in der hier abgedruckten Entscheidung vorgenommenen Auslegung der in Rede stehenden letztwilligen Verfügung wird im Leitsatz aussagekräftig zusammengefasst. Nötig wurde diese Auslegung jedoch erst auf Grund einer höferechtsspezifischen Sonderkonstellation, denn während zum Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrages noch ein Hof i. S. d. Höfeordnung das maßgebliche Vermögen ausmachte, war die Hofeigenschaft zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits erloschen. Während im vorliegenden Beschluss die Hofeigenschaft rein faktisch weggefallen war, ist in ähnlich gelagerten Fällen häufig die Hofeigenschaft durch &bdquo;negative“ Hoferklärung aufgegeben worden. Hierbei ist Rechtsprechung RNotZ 2012, Heft 10 449 RNotZ, 10/2011 #5994 26.09.2012, 16:26 Uhr – b.b./st – S:/3D/Notarkam/nz_12_10/rnotz_12_10.3d [S. 449/470] 4 5994_rnotz_12_10.ps RNotZ 2012, Heft 10 Rechtsprechung erwähnenswert, dass eine solche Hofaufgabeerklärung, in deren Folge der Hofvermerk gelöscht wird, auch dann möglich ist, wenn der Hofeigentümer zuvor den Hoferben (z. B. durch Erbvertrag) bindend bestimmt hatte (BGH NJW 1988, 710 ). Dies resultiert aus dem Charakter der Hofaufgabeerklärung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (BGH RdL 1962, 18 ). Das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, wird durch einen Erbvertrag – unter Berücksichtigung des § 2287 BGB – bekanntermaßen nicht beschränkt. Der Vertragserbe kann daher die Wirksamkeit der Hofaufgabeerklärung mit der Folge des Verlusts der Hofeigenschaft nicht verhindern, denn &bdquo;diese Rechtsfolge tritt regelmäßig noch zu Lebzeiten des Erblassers ein und beurteilt sich daher nicht nach § 2289 BGB , sondern nach § 2286 BGB “ (BGH NJW 1988, 710 , 711). Hiervon zu unterscheiden ist die auch im abgedruckten Beschluss relevante Frage nach der Rechtsstellung des bindend bestimmten Hofnachfolgers nach (faktischer oder explizit erklärter) Aufhebung der Hofeigenschaft (vgl. hierzu Otte, NJW 1988, 672 , 674). Hier gilt festzuhalten, dass die Bindungswirkung eines vom Erblasser abgeschlossenen Erbvertrages durch das Erlöschen der Hofeigenschaft nicht beseitigt wird. Der Schutz des Vertragserben ist aber im Rahmen des allgemeinen bürgerlichen Rechts zu suchen. Der jeweilige Erbvertrag ist daher im Wege der ergänzenden Auslegung daraufhin zu untersuchen, wie der Erblasser verfügt hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass zum Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls die Hofeigenschaft entfallen sein und eine gesonderte Hoferbfolge daher nicht mehr in Betracht kommen würde. In der Praxis kann der Notar die vorstehend geschilderte Problematik dadurch vorausschauend lösen, dass in der letztwilligen Verfügung des Hofeigentümers auch der Fall geregelt wird, dass zum Zeitpunkt des Erbfalles kein Hof i. S. d. Höfeordnung mehr vorliegt. Die Schriftleitung (TF) Zum Sachverhalt: I. Die Bet. sind die Kinder der Erblasserin; die Bet. zu 1) und 2) sind ihre Kinder aus der am 21. 6. 1955 geschlossenen Ehe mit dem Landwirt S., die Bet. zu 3) und 4) sind voreheliche Abkömmlinge. Am 10. 5. 1963 schlossen die Erblasserin und ihr zweiter Ehemann (beide unter dem Namen S.) vor dem Notar Dr. T. in Z1 einen Ehe- und Erbvertrag. Ehevertraglich vereinbarten sie unter A. die Gütergemeinschaft nach dem BGB, die erbvertragliche Regelung lautet: &bdquo;B. Für den Fall unseres Ablebens schließen wir nachstehenden Erbvertrag: Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen Erben ein mit der Maßgabe, dass im Falle des Ablebens der Ehefrau der Ehemann Hofesvorerbe der von der Mutter der Ehefrau Ww. N anfallenden, im Grundbuch von Z1 Bd. 25 Bl. 455 eingetragenen Hofstelle sein soll. In diesem Falle steht dem Ehemann als Hofesvorerben das Recht zu, entweder die Hofstelle zur gegebenen Zeit auf einen RNotZ, 10/2011 #5994 S:/3D/Notarkam/nz_12_10/rnotz_12_10.3d 26.09.2012, 16:26 Uhr seiner z.Zt. minderjährigen Söhne S1 (6 Jahre) (= der Bet. zu 1)) oder S2 (2 Jahre) (= der Bet. zu 2)) bzw. einen etwa noch zu erwartenden Abkömmling zu übertragen oder aber durch letztwillige Verfügung den Hofesnacherben zu bestimmen. Das gleiche Recht steht im Überlebensfall der Ehefrau zu. Wir bestimmen weiterhin, dass den vorehelichen Kindern der Ehefrau nämlich C (z.Zt. 10 Jahre) (= der Bet. zu 3)) und C2 (z.Zt. 9 Jahre) (= die Bet. zu 4)) nach dem Ableben ihrer Mutter gemäß den Bestimmungen der Höfeordnung ihr gesetzlicher Erbteil ausgezahlt wird.“ Eine Hofnacherbenbestimmung oder weitere letztwillige Verfügungen haben die Eheleute S. nicht getroffen. Der Ehemann der Erblasserin verstarb am 31. 5. 1970, die Erblasserin am 23. 2. 2009. Den Antrag des Bet. zu 1) auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses wies das Landwirtschaftsgericht mit rechtskräftigem Beschluss vom 19. 2. 2010 mit der Begründung zurück, bei Tod der Erblasserin habe ein Hof i. S. d. HöfeO nicht mehr vorgelegen. Am 8. 7. 2010 beantragten die Bet. zu 1) und 2) zur Niederschrift des Notars T2 in M. die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Miterben zu je ½ Anteil nach ihrer Mutter ausweist, hilfsweise der sie und die Bet. zu 3) und 4) als Miterben zu je ¼ Anteil ausweist. Die Bet. zu 3) und 4) traten dem Hauptantrag entgegen, weil sich kein Anhaltspunkt für eine ergänzende Auslegung des Ehe- und Erbvertrages dahin ergebe, dass die Bet. zu 1) und 2) im Falle des Erlöschens der Hofeigenschaft alleinige Erben und sie nur Pflichtteilsberechtigte nach ihrer Mutter werden sollten. Der Gegenstand des Erbvertrages sei ausschließlich der Hof. Mit Beschluss vom 8. 10. 2010 wies das AG den Hauptantrag zurück und führte in den Gründen aus, die Bet. seien jeweils zu 1/4 Anteil gesetzliche Erben nach § 1924 BGB geworden. Gegen diese ihnen am 13. 10. 2010 zugestellte Entscheidung richten sich die Beschwerden des Bet. zu 1) vom 9. 11. 2010 und Bet. zu 2) vom 11. 11. 2010. Sie beantragen, das AG anzuweisen, einen gemeinschaftlichen Erbschein gemäß ihrem Hauptantrag vom 8. 7. 2010 zu erteilen. In der Sache trugen sie ergänzend wie folgt vor: Der im Grundbuch von Z2 Blatt 96 als Hof eingetragene Grundbesitz habe zunächst im Eigentum der 1979 verstorbenen Mutter der Erblasserin, N., gestanden, deren einziges Kind die Erblasserin gewesen sei. N. sei ferner Eigentümerin des im Grundbuch von Z1 Blatt 1193 eingetragenen Grundstücks in der Größe von 12 969 ha. gewesen, das Ackerland sei und stets von der Hofstelle bewirtschaftet worden sei, so dass es Hofbestandteil nach § 2 a HöfeO gewesen sei. Am selben Tag, an dem die Erblasserin mit ihrem Ehemann den Ehe- und Erbvertrag geschlossen habe, aber zeitlich davor habe N. mit der Erblasserin einen Erbvertrag geschlossen (Urkunde Nr. . . ./1963 des Notars Dr. T. in Z1), in dem die Erblasserin von ihrer Mutter zur alleinigen Hoferbin bestimmt worden sei; für den Fall des Vorversterbens der Tochter sei deren Ehemann zum Hofesvorerben bestimmt worden; Hofesnacherben sollten die ehelichen Abkömmlinge der Erblasserin und ihres Ehemannes, die Bet. zu 1) und 2), oder ein weiterer Abkömmling aus der Ehe, sein. Der Hof sei ein zur damaligen Zeit üblicher Vollerwerbsmischbetrieb mit Ackerbau, Milchviehhaltung, Schafen und Schweinen gewesen. Auf dem Hof und von seinen Erträgen hätten N. und die Erblasserin mit ihrem Ehemann sowie die Bet. zu 1) bis 3) gelebt. Die Bet. zu 4) habe die Erblasserin schon unmittelbar nach der Geburt in eine Pflegefamilie in M. gegeben, bei der sie aufgewachsen sei; die Erblasserin habe Unterhalt für ihre Tochter gezahlt. Die Beziehung der Erblasserin zu dem Bet. zu 3) sei von Spannungen geprägt gewesen. Zu einem Zerwürfnis sei es im Oktober 1971 infolge einer Brandstiftung durch den Bet. zu 3) gekommen, in deren Folge das Wohnhaus mit der Diele, der – b.b./st – [S. 450/470] 5994_rnotz_12_10.ps RNotZ 2012, Heft 10 Geräteschuppen sowie der Kuh- und Rinderstall bis auf die Grundmauern abgebrannt seien. Nach der Entlassung aus der mehrjährigen Haftstrafe habe die Erblasserin den Bet. zu 3) auf Wunsch des Gerichts wieder aufgenommen, der Bet. zu 3) habe aber 1976 erneut eine Brandstiftung begangen, durch die die Scheune sowie die Stallungen für die Schweine und Rinder und erneut der Geräteschuppen bis auf die Grundmauern abgebrannt seien. Der Bet. zu 3) sei daraufhin in dem Westfälischen Landeskrankenhaus F. geschlossen untergebracht worden. In der Zeit danach habe die Erblasserin wiederum auf ausdrücklichen Wunsch des Gerichts den Bet. zu 3) wieder aufgenommen und ihm ein Zimmer im Obergeschoss zur Verfügung gestellt. Als der Bet. zu 2) 1987 geheiratet habe, habe der Bet. zu 3) den Hof verlassen müssen. Die Erblasserin habe ihr Leben darauf ausgerichtet, den Hof für ihre Kinder zu erhalten. Nachdem ihr Ehemann im Mai 1970 im Alter von nur 56 Jahren verstorben sei, habe sie mit Hilfe der Bet. zu 1) und 2) sowie des Landwirts I2 den Hof fortgeführt, nach der Brandstiftung im Jahr 1971 habe sie die Eigenbewirtschaftung aufgegeben, das Vieh verkauft und die landwirtschaftlichen Nutzflächen verpachtet. Auf der Hofstelle habe sie ein neues Wohnhaus errichtet, wozu sie Fremdmittel aufgenommen und Ackerland in einer Größe von ca. 1,3 ha und ein 375 qm großes Baugrundstück verkauft habe. Im Jahr 2007 habe sie in einem Gespräch mit dem Bauern I2 angegeben, ihr Wunsch sei es, dass einer ihrer ehelichen Söhne, die bei ihr auf dem Hof lebten, diesen weiterführen würde. Nach der Behauptung der Bet. zu 1) und 2) habe die Erblasserin keinen persönlichen Kontakt zu ihrer Tochter gepflegt, sondern ihr vielmehr ein Haus- und Hofverbot erteilt. Das AG half der Beschwerde mit Beschluss vom 4. 1. 2011 nicht ab und legte sie dem Senat zur Entscheidung vor. Aus den Gründen: II. Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt, §§ 63, 64 FamFG . Die Bet. zu 1) und 2) sind nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Der Beschwerdewert ist erreicht, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 600,– E übersteigt, § 61 Abs. 1 FamFG . In der Sache ist das Rechtsmittel begründet. Durch die Aufhebung der Hofeigenschaft wird eine höferechtlich wirksam begründete bindende Bestimmung des Hoferben grundsätzlich nicht beseitigt Das AG hat übersehen, dass die Bindungswirkung eines vom Erblasser geschlossenen Erbvertrages durch das Erlöschen der Hofeigenschaft infolge der Löschung des Hofvermerks im Grundbuch nicht beseitigt wird (BGH NJW 1988, 710 ). In welchem Umfang und auf welche Art der Hofprätendent geschützt bleibt, richtet sich nach der Art der jeweiligen Bindung Dem Schutz des Vertragserben ist im Rahmen der allgemeinen Vorschriften Rechnung zu tragen. In einem solchen Fall bedarf es einer ergänzenden Auslegung der im Erbvertrag getroffenen letztwilligen Verfügung im Hinblick darauf, dass eine Hoferbfolge nicht mehr in Betracht kommt. Es muss also festgestellt werden, wie der Erblasser verfügt hätte, wenn er bedacht hätte, dass zum Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls die landwirtschaftliche Besitzung ihre Hofeigenschaft verloren hat und eine RNotZ, 10/2011 #5994 S:/3D/Notarkam/nz_12_10/rnotz_12_10.3d 26.09.2012, 16:26 Uhr gesonderte Hoferbfolge nicht mehr in Betracht kommt (Hagen, Agrarrecht 1989, 229, 231; Senat, Beschluss vom 21. 10. 1996 – 15 W 423/96). Auf diese Weise muss ermittelt werden, ob und in welchem Umfang der Erblasser den im Erbvertrag bestimmten Hof(nach-)erben an seinem allgemeinen Nachlass beteiligt hätte. Ermittlung des maßgebenden Erblasserwillens im Rahmen der ergänzenden Auslegung Anknüpfungspunkt für die ergänzende Auslegung sind hier die Bestimmungen des Ehe- und Erbvertrages vom 10. 5. 1963. Diesen hatten die Erblasserin und ihr Ehemann zu einem Zeitpunkt geschlossen, als die HöfeO noch in der alten, bis 30. 6. 1976 geltenden Fassung galt. Diese bestimmte in § 8 Abs. 1, dass der Ehegattenhof beim Tode des einen Ehegatten dem anderen als Hoferben und, wenn der Hof nicht von ihm stammt, ihm als Hofvorerben zufällt. Diese Regelung haben die Eheleute S. in ihrem Ehe- und Erbvertrag übernommen. Nach § 8 Abs. 3 S. 1 HöfeO a. F. konnte der überlebende Ehegatte den Hoferben alleine bestimmen, wenn die Ehegatten den Hoferben nicht gemeinsam bestimmt haben; nach S. 2 dieser Vorschrift konnte als weiterer Hoferbe aber nur eine Person bestimmt werden, die als Hoferbe desjenigen Ehegatten berufen wäre oder bestimmt werden könnte, von dem der Hof stammt. Auch diese Regelungen haben die Ehegatten S. übernommen, indem sie die Bestimmung getroffen haben, dass eines ihrer gemeinsamen Kinder von dem überlebenden Ehemann als Hofesvorerben bzw. von der überlebenden Ehefrau zum Hofeserben bestimmt werden kann, während die beiden vorehelichen Kinder der Ehefrau nach deren Tod gemäß den Bestimmungen der HöfeO ausgezahlt werden sollen. Die Ehegatten haben also durch den Erbvertrag höferechtliche Bindungen des überlebenden Ehegatten begründen wollen, die der von ihnen in erster Linie erwarteten Entwicklung Rechnung tragen sollte, dass in einem ersten Erbgang zunächst die Ehefrau Hoferbin nach ihrer Mutter und damit zugleich der Hof Ehegattenhof i. S. d. § 8 HöfeO werden würde. Dieser Gedanke ist für die weitere Auslegung von tragender Bedeutung, mag auch infolge des frühen Vorversterbens des Ehemannes der Hof nicht mehr die Eigenschaft eines Ehegattenhofes erhalten haben. Diesen erbvertraglichen Bestimmungen ist der eindeutige Wille der Erblasserin und ihres Ehemannes zu entnehmen, dass der Hof in der sich aus ihnen und den gemeinsamen Kindern zusammengesetzten Familie verblieb. Dies entsprach auch dem Erbvertrag, den die Erblasserin am 10. 5. 1963 vorab mit ihrer Mutter abgeschlossen hatte. Hingegen findet sich in dem Erbvertrag keine Regelung hinsichtlich des hoffreien Vermögens. Für die Auslegung ist unerheblich, ob der im Erbvertrag bezeichnete Hof noch Hof i. S. d. Höfeordnung ist Einer ergänzenden Auslegung des Erbvertrages steht nicht entgegen, dass der Hof, auf den sich die letztwillige Verfügung erstreckt, tatsächlich und rechtlich nicht mehr vorhanden ist. Die Erbfolge muss sich zwar nunmehr auf den einheitlichen Nachlass der Erblasserin beziehen. Daraus folgt aber nicht, dass im Wege der Auslegung eine weitergehende Bindung der Erblasserin – b.b./st – [S. 451/470] 5994_rnotz_12_10.ps RNotZ 2012, Heft 10 Rechtsprechung angenommen werden müsste, als sie sie im Erbvertrag übernommen hat. Die Hofnacherbfolge kann sich also nur auf das zum Zeitpunkt des Erbfalls noch vorhandene frühere Hofvermögen erstrecken, während das hoffreie Vermögen der Erblasserin einer Bindungswirkung durch den Erbvertrag nicht unterliegt. Konstruktiv erreichbar ist ein solches Ergebnis durch die Annahme, dass die angeordnete Nacherbfolge in zulässiger Weise (vgl. BGH NJW 1980, 1276 = Rpfleger 1980, 95 ; BayObLGZ 1961, 200, 205) auf einen Bruchteil der Erbschaft beschränkt ist, der wertmäßig dem Verhältnis zwischen dem zum Zeitpunkt des Erbfalls noch vorhandenen früheren Hofvermögen einerseits und dem Gesamtnachlass andererseits entspricht (Senat 15 W 423/1996). Sinn und Zweck der ergänzenden Auslegung einer letztwilligen Verfügung ist es, Veränderungen, die der Erblasser bei deren Errichtung nicht vorausgesehen hat, in einer Weise Rechnung zu tragen, wie sie nach dessen Willen zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung berücksichtigt worden wären, wenn er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte (vgl. BGHZ 22, 357 ). Geht es um die Auslegung eines Erbvertrages, so muss diese bei einer vertragsmäßigen Verfügung, um die es sich hier handelt, unter Berücksichtigung des übereinstimmenden Willens der Vertragsparteien vorgenommen werden. Aus dem Wortlaut des Erbvertrages der Erblasserin mit ihrem Ehemann selbst lässt sich ableiten, dass die Vertragsschließenden mit der Anordnung, aus welchem Personenkreis der überlebende Ehegatte den Hofnacherben bestimmen sollte, den Zweck verfolgt haben, einer i. S. d. Höferechts wirtschaftsfähigen Person, die aus ihrer gemeinsamen Ehe stammt, die Möglichkeit der Fortführung des Hofes als einer Existenzgrundlage zu sichern. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Erblasserin und ihr Ehemann für den Fall der tatsächlichen und rechtlichen Beendigung der Hofeigenschaft eine ungebundene Vererbung auch des früheren Hofvermögens an die beiden nichtehelichen Kinder der Ehefrau gewollt hätten. Eine Bindung des Hofvermögens auch für diesen Fall kann durchaus als gemeinsames Ziel des Erbvertrages gewollt sein, mag dieses auch hinsichtlich der ursprünglichen Zielsetzung der Vererbung des Hofes als Einheit an einen wirtschaftsfähigen Nachkommen aus dem Kreis ihrer ehelichen Kinder zurückbleiben. Gemeinschaftliche Kinder als Schlusserben Für eine solche Auslegung ergeben sich auch hier hinreichende Anhaltspunkte. Die Bindung des Hofes an die Familie mit den beiden gemeinsamen Kindern kommt, wie oben bereits dargelegt, in der Anordnung der Nacherbfolge in dem Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem Ehemann deutlich zum Ausdruck. Der Wunsch der Vererbung des Hofvermögens an eines der gemeinsamen Kinder aus der Ehe der Erblasserin mit ihrem Ehemann wird in beiden Erbverträgen vom 10. 5. 1963 festgeschrieben. Die Erblasserin selbst hatte, als sie die Eigenbewirtschaftung aufgab, nicht die Löschung des Hofvermerks beantragt, sondern die Ackerflächen verpachtet, so dass sie weiterhin davon ausging, dass sich das Hofvermögen nach dem Erbvertrag in Verbindung mit dem Höferecht vererbt und damit im Stamm der Familie der ehelichen Kinder verbleibt. Da sie aber keines RNotZ, 10/2011 #5994 S:/3D/Notarkam/nz_12_10/rnotz_12_10.3d 26.09.2012, 16:26 Uhr der Kinder zu ihrem Hoferben bestimmt hat und die Hofeigenschaft erloschen ist, so dass die §§ 4 ff. HöfeO nicht zur Anwendung kommen, ist es bei der dargelegten Interessenlage der Eheleute naheliegend anzunehmen, dass die Erblasserin und ihr Ehemann für diesen Fall gewollt hätten, dass die erbvertragliche Bindung der Vererbung der Immobilien als Substrat des rechtlich und tatsächlich nicht mehr bestehenden Hofes i. S. d. HöfeO ausschließlich an eines der gemeinschaftlichen Kinder fortbestehen sollte. Die Beschränkung der Vererbung war ersichtlich der (familiäre) Ausgleich dafür, dass der erstversterbende Ehemann nach seiner &bdquo;Einheirat“ den Hof &bdquo;mit Umsicht und landwirtschaftlicher Erfahrung geführt hatte“ (so wörtlich in dem Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrer Mutter), ohne daran eigentumsmäßig beteiligt worden zu sein, bevor nicht die Erblasserin ihrerseits Hoferbin ihrer Mutter wurde; erst dann nämlich hätte der Ehemann der Erblasserin infolge der Vereinbarung der Gütergemeinschaft eine eigentumsrechtliche Position erlangt. Haben aber die Ehegatten unzweifelhaft den Willen gehabt und sich insoweit vertraglich verpflichtet, dass der Überlebende von ihnen den Hof nur einem gemeinsamen Abkömmling übertragen oder zum Hofesnacherben bestimmen durfte, dann ist diese von den Ehegatten verwandte Formulierung gemäß § 2084 BGB , wonach im Zweifel die Auslegung vorzuziehen ist, bei der die letztwillige Verfügung wirksam ist, dahin zu verstehen bzw. auszulegen, dass sie die beiden Kinder vertraglich als Nacherben des Ehemannes bzw. Schlusserben nach der Ehefrau eingesetzt haben ( § 1941 BGB ). Denn das von ihnen erstrebte Ergebnis einer Bindungswirkung durch Erbvertrag konnte wirksam nur durch eine Nacherben- bzw. Schlusserbeneinsetzung beider Kinder herbeigeführt werden, weil der Erblasser die Person des Erben selbst bestimmen muss und er nicht einem anderen eine eigene Entscheidungsbefugnis hierüber einräumen darf (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2065 Rn 7; Senat FamRZ 2011, 1172 ). Dabei stand es den Ehegatten aber frei, den Umfang der vertraglichen Bindung ihrer letztwilligen Verfügungen etwa durch einen Änderungsvorbehalt näher auszugestalten, aufgrund dessen es der Erblasserin möglich gewesen wäre, nur eines der gemeinsamen Kinder als Schlusserben einzusetzen (Senat FamRZ 2011, 1172 ). Hiervon hat die Erblasserin aber keinen Gebrauch gemacht. Daher sind nach der erbvertraglichen Regelung der Eheleute S. deren gemeinsame Kinder hinsichtlich des Bruchteils der Erbschaft, der das frühere Hofvermögen erfasst, als hälftige Miterben anzusehen. Nach dem vom Bet. zu 2) eingereichten Vermögensverzeichnis besteht der Nachlass aber nur aus dem früheren Hof, nämlich dem im Grundbuch von Z1 Blatt 455 eingetragenen bebauten Grundstück und dem im Grundbuch von Z2 Blatt 1193 eingetragenen land- und forstwirtschaftlichen Grundstück. Das Bankguthaben in Höhe von 39 414,– E basiert auf dem Vertrag der Erblasserin mit der Sparkasse Z1 sowie den Bet. zu 1) und 2) und ist daher nicht in den Nachlass gefallen, weil es den Bet. zu 1) und 2) als Begünstigten eines Vertrages zugunsten Dritter auf den Todesfall zufiel, § 331 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 331 Rn 6). Damit besteht der Nachlass nur aus dem Hofver– b.b./st – [S. 452/470] 5994_rnotz_12_10.ps RNotZ 2012, Heft 10 mögen, so dass nur die Bet. zu 1) und 2) Erben nach ihrer Mutter geworden sind, und zwar, wie von ihnen beantragt, zu je ½ Anteil. Die Entscheidung, von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen, beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG, eine Wertfestsetzung ist wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht veranlasst. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. tament und Antragstellung durch den Nießbraucher) belässt (auf damit zusammenhängende Probleme weist allerdings hin: Litzenburger, FD-ErbR 2012, 332258). Als Alternative empfiehlt es sich, den Nießbrauch vermächtnisweise zuzuwenden und den Vermächtnisnehmer zum Zweck der Erfüllung des Vermächtnisses unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB transmortal zu bevollmächtigen und ihn auch zu diesem Zweck zum Testamentsvollstrecker zu ernennen. Die Schriftleitung (LB) 5. Erbrecht – Zur Wirksamkeit der Eintragungsbewilligung nach dem Tod des Erklärenden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. 3. 2012 – 8 W 75/12) BGB § 130 GBO § 2 1. Mit dem Tode dessen, der die Erklärung abgegeben hat, verliert die (wirksam gewordene und nicht widerrufene) Eintragungsbewilligung nicht ihre Wirksamkeit. Sie gilt auch dem Erben des Bewilligenden gegenüber, so dass es seiner Eintragungsbewilligung selbst dann nicht bedarf, wenn er inzwischen als Berechtigter in das Grundbuch eingetragen ist. 2. Die Eintragungsbewilligung kann auch in einem notariell beurkundeten Testament erklärt werden und ist als vor dem Tod des Erblassers abgegeben anzusehen, wenn das spätere Zugehen der Bewilligung an den begünstigten Erklärungsempfänger dadurch gesichert ist, dass die Urkunde vom Erblasser in besondere amtliche Verwahrung gebracht wurde und nach dem Tode aus dieser zu eröffnen sowie den Bet., darunter auch dem Erklärungsempfänger, bekannt zu geben ist. Zur Einordnung: Der Beschluss betrifft die trotz höchstrichterlicher Entscheidung (BGH, BeckRS 1967, 30373747 ) umstrittene Frage, ob eine in einem Testament aufgenommene sog. transmortale Eintragungsbewilligung nach dem Tode des Erblassers auch dann Wirksamkeit entfaltet, wenn zwischenzeitlich die Erben im Grundbuch eingetragen worden sind (dafür die h. L., vgl. Staudinger/Marotzke, BGB, 2008, § 1922 Rn. 328 m. w. N.; Schöner/Stöber, 14. Aufl. 2008, Rn. 107 a; dagegen Staudinger/Otte, BGB, 2003, § 2174 Rn. 26). Der Senat hat sich in Übereinstimmung mit der h. L. der Meinung des BGH angeschlossen: Der Erbe sei als Gesamtrechtsnachfolger in gleicher Weise an die Bewilligung gebunden wie der Erblasser, so dass es keiner weiteren Bewilligung des Erben bedürfe. Ob die Bewilligung gerade vom Bewilligenden übersandt wird, sei irrelevant. Es genüge für die Abgabe i. S. v. § 130 Abs. 2 BGB , dass sie mit dem Willen des Erklärenden in den Rechtsverkehr gebracht werde. Das sei beim Testament der Fall. Die Entscheidung ist für die notarielle Praxis erfreulich, da sie ihr eine weitere Gestaltungsmöglichkeit (Mitbeurkundung der Eintragungsbewilligung im TesRNotZ, 10/2011 #5994 S:/3D/Notarkam/nz_12_10/rnotz_12_10.3d 26.09.2012, 16:26 Uhr Zum Sachverhalt: I. Mit Antrag vom 29. 9. 2011 hat die Bf. die Eintragung des bedingten Nießbrauchs an dem im Grundbuch von . . . Nr. eingetragenen Grundstück, Flurstück . . ., . . ., Gebäude- und Freifläche, 770 m, begehrt. Das Grundstück gehörte dem am 27. 10. 2009 verstorbenen . . ., der der Ast. in § 4 seines notariellen Testaments vom 14. 6. 1996 im Wege des Vermächtnisses den unentgeltlichen Nießbrauch an diesem eingeräumt und zugleich in der Urkunde dessen Eintragung in das Grundbuch bewilligt hatte. Die in amtlicher Verwahrung gewesene letztwillige Verfügung wurde am 12. 11. 2009 in Abwesenheit der Erben und der Vermächtnisnehmerin eröffnet. Die testamentarisch eingesetzten Erben, die Töchter . . . und . . .. sowie der Sohn . . . wurden am 9. 2. 2010 in Erbengemeinschaft als Grundstückseigentümer im Grundbuch eingetragen. Das Notariat hat durch einen Zwischenbescheid mit Verfügung vom 14. 2. 2012 die Behebung eines Eintragungshindernisses bis spätestens 15. 5. 2012 aufgegeben. Dieses bestehe darin, dass zur Eintragung des Nießbrauchs als Belastung die Zustimmung der eingetragenen Eigentümer in der Form des § 29 GBO (unterschriftsbeglaubigt) erforderlich sei. Gegen die Zwischenverfügung hat die Ast. beim OLG S. am 2. 3. 2012 Beschwerde eingelegt, weil die Eintragungsbewilligung des Erblassers nach seinem Tod wirksam bleibe. Aus den Gründen: II. 1. Die Beschwerde ist gem. § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Sie konnte durch Einreichung einer Beschwerdeschrift ( § 73 Abs. 2 GBO ) unmittelbar beim Beschwerdegericht ( § 73 Abs. 1 GBO ), dem OLG, in dessen Bezirk das GBA seinen Sitz hat ( § 72 GBO ), eingelegt werden und ist damit auch im übrigen zulässig. Nachdem das Rechtsmittel nicht auf neue Tatsachen und Beweise gestützt wurde ( § 74 GBO ) und es ausschließlich auf die Entscheidung einer Rechtsfrage ankommt, konnte von der Durchführung eines Abhilfeverfahrens vor dem GBA ( § 75 GBO ) abgesehen und vom Senat sogleich in der Sache entschieden werden (Demharter, GBO, 27. Aufl. 2010, § 75 GBO Rn. 1). Eine vorherige Anhörung der Erbengemeinschaft war nicht erforderlich. Im Eintragungsantragsverfahren, das streng einseitig ist, erhält rechtliches Gehör nur der Ast. Den übrigen Bet. ist es dadurch gewährt, dass sie als Betroffene die Eintragung gemäß § 19 GBO zu bewilligen haben. Da die Eintragungsbewilligung dem Verfahrensrecht zuzuordnen ist, wird damit das rechtliche Gehör als &bdquo;vor Gericht“ gewährt angesehen (Demharter, a.a.O., § 1 GBO Rn. 49, m. w. N.). Im Beschwerdeverfahren ist rechtliches Gehör nicht in weiterem Umfang zu gewähren als vor dem GBA (Demharter, a.a.O., § 77 GBO Rn. 7, m. w. N.). – b.b./st – [S. 453/470] 5994_rnotz_12_10.ps Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Hamm Erscheinungsdatum: 10.04.2012 Aktenzeichen: 15 W 77/11 Rechtsgebiete: Gemeinschaftliches Testament Erbeinsetzung, Vor- und Nacherbfolge Erschienen in: RNotZ 2012, 449-453 FGPrax 2012, 202-203 Normen in Titel: BGB §§ 2064, 2269; HöfeO § 8 a.F.

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