II ZR 193/88

Zurück BVerwG 31. August 2011 8 C 16.10 GmbHG § 52; NWGO § 113 Weisungsgebundenheit des Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 322 MittBayNot 4/2012 Rechtsprechung Öffentliches Recht Im Hinblick auf das Zustimmungserfordernis des Eigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechtes wurde bisher teilweise die Auffassung vertreten, dass als Geschäftswert für die Vorkaufsrechtseinräumung in Abweichung vom Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO nur mehr ein Teilwert in Höhe von etwa 10 % des Erbbaurechtswertes angenommen werden könne.6 Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung hingegen ist davon ausgegangen, dass das Erfordernis der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts als Voraussetzung zur Entstehung des Vorkaufsfalles keinen Einfluss auf den Wert des dann ausübbaren Vorkaufsrechts hat.7 Das OLG München hat bereits mit Beschluss vom 8.2.20068 die vom BGH jetzt bestätigteAuffassung vertreten, dass allein das Zustimmungserfordernis keinen Abschlag vom Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO rechtfertigt. Bereits in der 7. Auflage des Streifzuges (Stand: 1.1.2008) hat sich die Notarkasse A. d. ö. R. der Meinung des OLG München angeschlossen und damit die früher vertretene Auffassung aufgegeben. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass ein Abschlag vom Regelwert nicht deshalb in Betracht kommt, weil zur Veräußerung die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich ist. Er hat klargestellt, dass das Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers zurVeräußerung unabhängig von den Beweggründen für die Einräumung eines Vorkaufsrechtes am Erbbaurecht zu betrachten ist und demzufolge auch bei der Wertbestimmung zur Vorkaufsrechtseinräumung auszuscheiden hat. Der Zustimmungsvorbehalt des Grundstückseigentümers sichere diesem nur eingeschränkte Möglichkeiten, die Veräußerung an Dritte zu verhindern. Aus § 7 ErbbauRG ergibt sich ein Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung, wenn durch die Veräußerung die Zwecke des Erbbaurechts nicht gefährdet werden oder keine in der Person des Erwerbers liegenden Gründe gegeben sind, die die vertraglichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurecht gefährden würden. Ein Abschlag auf den nach § 20 Abs. 2 KostO anzunehmenden hälftigen Wert kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil hierdurch die Kosten für die Vorkaufsrechtseinräumung höher ausfallen können als für die Bestellung des Erbbaurechtes selbst. Ein den Regelwert unterschreitender Wert kann jedoch dann veranlasst sein, wenn das Vorkaufsrecht an einem Erbbaurecht eingeräumt wird, das bereits nach seiner Beschaffenheit und den Nutzungsmöglichkeiten nur einer eingeschränkten Verwertung zugänglich ist und deshalb das Eintreten eines Veräußerungsfalles, der das Vorkaufsrecht entstehen lässt, wenig wahrscheinlich ist. Dies kann insbesondere bei öffentlichen Zwecken dienenden Gebäuden anzunehmen sein. Die bereits bisher von der Prüfungsabteilung der Notarkasse vertretene Auffassung wurde durch die Entscheidung des BGH bestätigt.9 Prüfungsabteilung der Notarkasse A. d. ö. R., München 6 BayObLG, MittBayNot 1968, 45 = DNotZ 1968, 760 , und 1984, 113; KG, FGPrax 1999, 72 , und DNotZ 1969, 437 ; OLG Braunschweig, Kostenrechtsprechung, § 20 Abs. 2 KostO Nr. 18; OLG Frankfurt/Main, JurBüro 1960, 214 , und DNotZ 1974, 629 , sowie 1976, 1364; OLG Hamm, Rpfleger 1960, 65 ; OLG Neustadt/ Weinstraße, DNotZ 1964, 242 . 7 OLG Celle, DNotZ 1960, 51 ; OLG Hamburg, DNotZ 1961, 434 ; OLG Karlsruhe, DNotZ 1963, 569 ; OLG München, FGPrax 2006, 134; OLG Schleswig, JurBüro 1976, 354 und, JurBüro 1982, 1867 ; OLG Stuttgart, Rpfleger 1964, 131 . 8 MittBayNot 2006, 531 m. Anm. Prüfungsabteilung = ZNotP 2007, 76. 9 Notarkasse A. d. ö. R., Streifzug durch die Kostenordnung, 9. Aufl. 2012, Rdnr. 503. Öffentliches Recht 15. GmbHG § 52 Abs. 1; NWGO § 113 Abs. 1 (Weisungsgebundenheit des Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH) Schließt der Gesellschaftsvertrag einer GmbH, bei der eine Gemeinde Mehrheitsgesellschafterin ist, die Anwendung der Bestimmungen des Aktiengesetzes für den vorgesehenen fakultativen Aufsichtsrat aus, so muss er regeln, was stattdessen gelten soll. Dazu gehört auch die Regelung eines eventuellen Weisungsrechts der zuständigen kommunalen Organe. Ist dies nicht ausdrücklich erfolgt, kann das Bestehen eines Weisungsrechts durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ermittelt werden. BVerwG, Urteil vom 31.8.2011, 8 C 16.10 Die Kläger sind Mitglieder des beklagten Rates der Stadt S und auf dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung der S GmbH (im Folgenden: SVB) gewählte Aufsichtsratsmitglieder dieses Unternehmens. Sie wenden sich gegen Weisungen, Aufträge und andere Maßnahmen des Beklagten, durch die sie die freie Ausübung ihrer Aufsichtsratsmandate gefährdet sehen. An der 1972 zunächst von der Stadt S allein gegründeten SVB sind seit 1984 neben der Stadt, die noch über einen Geschäftsanteil von 74,88 % des Stammkapitals verfügt, die R AG mit 24,92 % und das Bankhaus … mit 0,2 % beteiligt. Die §§ 7 bis 9 des zuletzt – aber nicht insoweit – am 17.7.2002 geänderten Gesellschaftsvertrages regeln die Zusammensetzung, Amtsdauer und Arbeitsweise sowie die Aufgaben des bei der SVB zu bildenden Aufsichtsrates. Er besteht aus 17 Mitgliedern, von denen 14 die Stadt S stellt. Acht von ihnen werden nach den für die Bestellung von Ausschüssen nach der Gemeindeordnung geltenden Verfahren vom Rat der Stadt zur Wahl vorgeschlagen. Gemäß § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages finden die Bestimmungen des AktG auf den Aufsichtsrat keine Anwendung. Zu seinen Aufgaben gehört neben der Überwachung der Geschäftsführung u. a. die Erteilung der Zustimmung zu grundlegenden Geschäftsvorgängen, darunter auch die Festsetzung und Änderung der allgemeinen Tarifpreise und allgemeinen Versorgungsbedingungen. Im Zuge der Preisfestsetzung bei der SVB war es in den Jahren 2005 und 2006 in den Gremien der Stadt S mehrfach zu Divergenzen über die Zulässigkeit von Weisungen des Rates gegenüber Mitgliedern des Aufsichtsrates der SVB, die zugleich Mitglieder des Rates der Stadt und auf dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählt worden sind, gekommen. Am 13.9.2006 beschloss der Haupt- und Finanzausschuss des Beklagten, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, einer Erhöhung der Erdgas- und Wärmeabgabepreise zum 1.10.2006 in der Sitzung des Aufsichtsrates der SVB am 14.9.2006 nicht zuzustimmen. Zugleich erteilte der Ausschuss den städtischen Vertretern im Aufsichtsrat der SVB die Weisung, einen Antrag auf geheime Abstimmung im Aufsichtsrat abzulehnen. Diese Dringlichkeitsentscheidung des Ausschusses wurde vom Beklagten in der Sitzung vom 26.9.2006 genehmigt. In der Aufsichtsratssitzung vom 14.9.2006 wurde die Preiserhöhung ab 1.10.2006 dennoch in geheimer Abstimmung gebilligt. Hierauf beantragten vier Ratsfraktionen, in der am 13.12.2006 stattfindenden Sitzung des Beklagten zu beschließen, seine Mitglieder im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, in der Aufsichtsratssitzung am 14.12.2006 für die Rücknahme der Preiserhöhung vom 1.10.2006 zum 1.1.2007 einzutreten und einem entsprechenden Antrag zuzustimmen sowie einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime Abstimmung abzulehnen. Der Antrag wurde unter Tagesordnungspunkt (TOP) 4.1 in die Tagesordnung der Ratssitzung vom 13.12.2006 aufgenommen und mehrheitlich beschlossen. In der Sitzung des Aufsichtsrates der SVB vom 14.12.2006 kam gleichwohl keine entsprechende Beschlussfassung zustande. Bereits am 5.12.2006 hatten die Kläger beim VG Klage erhoben. Angesichts der unmittelbar bevorstehenden Ratssitzung hatten sie zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, dem Beklagten bzw. Antragsgegner zu untersagen, ihnen als vom Rat der Stadt vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates in Bezug auf die Aus übung ihres Stimmrechts im Aufsichtsrat Weisungen oder das Stimmrecht berührende Aufträge zu erteilen oder sie in irgendeiner anderen Weise zu veranlassen, ihr Stimmrecht in einer bestimmten Art und Weise auszuüben, und insbesondere dem Beklagten zu untersagen, am 13.12.2006 den unter TOP 4.1 bezeichneten Beschluss zu fassen. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes blieb – auch im Beschwerdeverfahren – ohne Erfolg. Nach Durchführung der Aufsichtsratssitzung vom 14.12.2006 haben die Kläger ihre Klage umgestellt und die Feststellung begehrt, dass die Beschlüsse des Beklagten in der Ratssitzung vom 13.12.2006 zum TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen Rechten verletzt haben. Zudem haben sie die Klage um den Feststellungsantrag erweitert, dass der Beklagte generell nicht berechtigt sei, ihnen Weisungen oder das Stimmrecht im Aufsichtsrat berührende Aufträge zu erteilen. Zur Begründung haben sie vorgetragen, die Klage sei als Kommunalverfassungsstreit zulässig. Ein Weisungsrecht nach § 113 Abs. 1 GO NRW bestehe nicht, wobei dahinstehen könne, ob sie als von der Gesellschafterversammlung gewählte und vom Rat der Stadt S vorgeschlagene Mitglieder des Aufsichtsrates als Vertreter der Gemeinde im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden könnten. Nach herrschender Auffassung hätten Aufsichtsratsmitglieder ihr Stimmrecht eigenverantwortlich auszuüben und seien keinem Weisungsrecht unterworfen. Das Gesellschaftsrecht lasse eine Bindung von Aufsichtsratsmitgliedern an Weisungen oder Aufträge nur zu, wenn ein Weisungsrecht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag verankert sei. Diese Ansicht werde durch § 108 Abs. 4 Nr. 2 – nun Abs. 5 Nr. 2 – GO NRW belegt. Der Gesellschaftsvertrag der SVB sehe keine Möglichkeit für Weisungen gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern vor. Eine dahingehende Änderung des Gesellschaftsvertrags sei nicht möglich, weil die Minderheitsgesellschafter dies ablehnten. Die bereits beschlossene Preiserhöhung rückgängig zu machen, widerspräche dem Interesse der Gesellschaft, da die Erhebung nur der niedrigeren früheren Preise im Jahr 2007 zu einer gravierenden Unterdeckung und damit zu einer existenziellen Gefahr für das Unternehmen geführt hätte. Ebenso unverständlich sei der Versuch, eine geheime Abstimmung im Aufsichtsrat zu unterbinden. Mit Urteil vom 13.7.2007 hat das VG die Klage abgewiesen. Für die begehrte Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Weisungen vom 13.12.2006 fehle das Feststellungsinteresse. Der erweiternde Klageantrag sei demgegenüber zulässig. Der Beklagte sei aber grundsätzlich zur Erteilung von Weisungen bezüglich der Ausübung des Stimmrechts im Aufsichtsrat der SVB berechtigt. Mit Urteil vom 24.4.2009 hat das OVG die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Rechtsgrundlage des kommunalen Weisungsrechts sei § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW . Die Vorschrift sei verfassungsgemäß, insbesondere kompetenzgemäß erlassen. Ihre Voraussetzungen seien erfüllt. Die Kläger könnten als Vertreter der Gemeinde im Sinn dieser Vorschrift angesehen werden, denn hierzu zählten auch die auf Vorschlag der Gemeinde von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählten Mitglieder. Die Weisungsbindung der Kläger sei nicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW durch andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere § 52 Abs. 1 GmbHG , ausgeschlossen. Der Aufsichtsrat der SVB entspreche entgegen der Ansicht der Kläger nicht einem obligatorischen Aufsichtsrat. Bei der SVB liege vielmehr ein fakultativer Aufsichtsrat vor, wobei § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vorsehe, dass die Bestimmungen des AktG auf den Aufsichtsrat keine Anwendung finden. Eine Kollision mit den Vorgaben des Gesellschaftsrechts liege nicht vor. Es sei nicht davon auszugehen, dass es die Zulässigkeit von Weisungen abschließend regele und keinen Raum für ein Weisungsrecht auf kommunalrechtlicher Grundlage lasse. Namentlich stehe der kommunalrechtlichen Weisungsbefugnis des Beklagten kein allgemeiner ungeschriebener gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern entgegen. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat bedeute das Weisungsrecht keinen Eingriff in originäre Rechte des Aufsichtsorgans. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass mit der Bestellung des Aufsichtsrates ein Vertrauen des Rechtsverkehrs in dessen Unabhängigkeit begründet werde. Ein solches sei nur insoweit denkbar, wie es durch den Gesellschaftsvertrag gerechtfertigt werde. Dass ein Weisungsrecht nur zulässig sei, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgeschrieben werde, könne nicht aus § 108 Abs. 4 Nr. 2 – nunmehr Abs. 5 Nr. 2 – GO NRW abgeleitet werden. Es genüge, die in § 52 Abs. 1 GmbHG vorgesehene Geltung der Vorschriften des AktG durch den Gesellschaftsvertrag abzubedingen. Die Weisungsgebundenheit der Kläger sei nicht einmal durch eine Öffentliches Recht Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft beschränkt, weil gesellschaftsrechtliche Vorschriften das kommunale Weisungsrecht nicht einschränkten. Demzufolge habe auch der Berufungsantrag zu 2. – früherer Klageantrag zu 1. – keinen Erfolg. Zur Begründung ihrer Revision haben die Kläger ihren bisherigen Vortrag wiederholt. Sie heben hervor, dass Aufsichtsratsmitglieder nach der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur generell keinen Weisungen unterworfen seien. Etwas anderes gelte nur, wenn das Weisungsrecht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei. Anderenfalls würden auch die auf Vorschlag des Beklagten gewählten Aufsichtsratsmitglieder gegenüber den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat ungleich behandelt. Nachdem die Kläger zu 2 und 4 aus dem Aufsichtsrat der SVB ausgeschieden sind, haben sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung zugestimmt. (…) Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren. Er hält eine Weisungsgebundenheit der auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH mit kommunaler Beteiligung nur dann mit Gesellschaftsrecht, insbesondere mit § 52 GmbHG , für vereinbar, wenn der Gesellschaftsvertrag das Weisungsrecht ausdrücklich vorsieht. Hier könne § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allenfalls durch Auslegung entnommen werden, dass die Weisungsfreiheit für alle Aufsichtsratmitglieder nicht gelte und die Kläger an die Weisungen des Beklagten gebunden seien. § 52 Abs. 1 GmbHG verlange aber die positive Regelung eines Weisungsrechts im Sinn eines Vertragsvorbehalts. Aus den Gründen: II. Nachdem die Kläger zu 2 und 4 und der Beklagte übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit entsprechend §§ 141 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die Vorentscheidungen sind mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos ( § 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die Revision der Kläger zu 1 und 3 ist unbegründet. Zwar verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, es stellt sich aber im Ergebnis als richtig dar ( § 144 Abs. 4 VwGO ). Die Annahme des OVG, die Kläger seien bei ihrer Tätigkeit als Mitglieder des Aufsichtsrates der SVB an Beschlüsse und Weisungen des Beklagten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.7.1994 (GV. NRW 1994, 666), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.5.2011 (GV. NRW 2011, 271), bereits deshalb gebunden, weil eine andere gesetzliche Bestimmung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW nicht bestehe, verletzt § 52 GmbHG (1.). Allein die Regelung des § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, demzufolge die SVB einen Aufsichtsrat hat, auf den die Bestimmungen des AktG keine Anwendung finden, reicht nicht aus, die Anwendbarkeit des § 52 Abs. 1 GmbHG zu verneinen (2.). Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergibt aber ein Weisungsrecht des Beklagten (3.). 1. Die Frage, ob die Kläger kommunalrechtlich verpflichtet sind, Weisungen des Beklagten in Ansehung ihrer Mandatswahrnehmung im Aufsichtsrat der SVB entgegenzunehmen und zu befolgen, regelt das Landesrecht. Das Berufungsgericht hat die Rechtsgrundlage in § 113 Abs. 1 GO NRW gesehen und, für das Revisionsgericht bindend, festgestellt, dass die Kläger Vertreter der Gemeinde im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 GO NRW sind. Dagegen lassen sich bundesrechtliche Einwände nicht erheben; namentlich steht dem Land Nordrhein-Westfalen die Gesetzgebungskompetenz für das Kommunalrecht auch in Ansehung dieser Regelung zu. Rechtsprechung MittBayNot 4/2012 Öffentliches Recht Das wird von den Klägern im Revisionsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW sind die Vertreter der Gemeinde in Aufsichtsräten von juristischen Personen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, an die Beschlüsse des Rates gebunden. Das gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW jedoch nur, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Eine derartige anderweitige gesetzliche Bestimmung stellt § 52 Abs. 1 GmbHG dar. Danach sind auf einen nicht obligatorischen, sondern nur nach dem Gesellschaftsvertrag zu bestellenden Aufsichtsrat (fakultativer Aufsichtsrat) verschiedene Regelungen des AktG entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Zu diesen Regelungen gehören auch § 111 Abs. 5 AktG und §§ 116, 93 AktG , aus denen der aktienrechtliche Grundsatz hergeleitet wird, dass Aufsichtsratsmitglieder allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen unterliegen (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 18.9.2006, II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rdnr. 18 m. w. N.). Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden ungeschriebenen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Weisungsunabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern abgelehnt. Dass Aufsichtsratsmitglieder allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind und keinen Weisungen unterliegen, ist ein Grundsatz des Aktienrechts, der auf § 111 Abs. 5 AktG gestützt wird und damit zugleich normativ verankert ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.9.2006, a. a. O., Rdnr. 18). Ein solcher Grundsatz ist für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH nicht begründbar. § 52 Abs. 1 GmbHG gestattet explizit abweichende Regelungen von den aktienrechtlichen Bestimmungen, aus denen die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder hergeleitet wird. Man mag die Weisungsfreiheit als „Normalzustand“ (so Weckerling-Wilhelm/Mirtsching, NZG 2011, 327 , 329) auch der Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats ansehen; der Gesellschaftsvertrag kann aber anderes bestimmen (so auch Held u. a. (Hrsg.), Kommunalverfassungsrecht NordrheinWestfalen, Stand: Dezember 2010, § 108 Erl. 7.1; Lohner/ Zieglmeier, BayVBl 2007, 581 , 585). Ein freiwillig gebildeter Aufsichtsrat einer GmbH muss nicht zwingend die Mindestanforderungen eines unabhängigen Überwachungsorgans erfüllen. Die Ausgestaltung der Aufgaben und Rechte eines fakultativen Aufsichtsrates liegt in der Hand der Gesellschafter, die dies im Gesellschaftsvertrag regeln. § 52 GmbHG sieht dafür gerade keine bindenden Vorgaben vor. Vielmehr verfügen die Gesellschafter über eine große organisatorische Gestaltungsfreiheit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Bezeichnung „Aufsichtsrat“ (siehe auch Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 52 Rdnr. 22; Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 52 Rdnr. 4). Dieser Begriff ist weder im Gesetz noch durch die Rechtsprechung abschließend definiert. Entgegen der Auffassung der Kläger kann sich deshalb auch kein Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder bilden. Die Befugnisse eines fakultativen Aufsichtsrates sind von der Ausgestaltung des jeweiligen Gesellschaftsvertrages abhängig. Ohne Kenntnis dieses Vertrages kann der Rechtsverkehr kein Vertrauen in bestimmte Rechte und Pflichten der Mitglieder des Aufsichtsrates haben. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Weisungsfreiheit der Kläger nicht allein deshalb verneint werden, weil § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Anwendbarkeit des AktG ausschließt. Denn Voraussetzung für ein Abweichen von dem Regelfall des § 52 Abs. 1 GmbHG MittBayNot 4/2012 ist, dass „im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist“. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag die in § 52 Abs. 1 GmbHG aufgeführten Vorschriften des AktG pauschal für unanwendbar erklärt. Dieser in der rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung (vgl. z. B. Zöllner/Noack, a. a. O., Rdnr. 23; Weckerling-Wilhelm/Mirtsching, NZG 2011, 327 , 329 f.; Weiblen/May, GemH 1987, 169, 171; Grünebaum, VR 2004, 55, 56; Schodder, EWiR 2009, 715 , 716) ist zu folgen. Inwieweit der Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Regel abweicht, muss vielmehr im Einzelnen „bestimmt“ sein. Der Gesellschaftsvertrag muss die gesetzliche Regelung durch eine andere Regelung ersetzen, die ihrerseits genügend bestimmt ist, um zusammen mit den nicht abbedungenen gesetzlichen Vorschriften die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, seiner Aufgaben, Befugnisse und seiner Verfahrensweise zweifelsfrei erkennen zu lassen. Ob der Gesellschaftsvertrag der SVB in diesem Sinne „ein anderes bestimmt“, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann die Würdigung des Berufungsgerichts nur korrigieren, wenn sie die erwähnten bundesrechtlichen Vorgaben oder die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB missachtet. Hier hat das Berufungsgericht die Vorgaben des § 52 Abs. 1 GmbHG dadurch verletzt, dass es eine hinreichende Abweichung von §§ 111 Abs. 5, 116 Satz 1 i. V. m. § 93 Abs. 1 AktG schon darin gesehen hat, dass § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Vorschriften des AktG pauschal abbedingt. Das genügt nicht. 3. Der Gesellschaftsvertrag trifft in seinen §§ 7 bis 9 verschiedene konkrete Regelungen im Hinblick auf den Aufsichtsrat, insbesondere über seine Bildung und Zusammensetzung, seine Aufgaben und seine Beschlussfassung. Er setzt damit eigene Bestimmungen an die Stelle der aktienrechtlichen Vorschriften. Zwar fehlt eine ausdrückliche Aussage zum Weisungsrecht. Die Auslegung ergibt aber, dass die auf Vorschlag des Rates der Stadt bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats an Weisungen des Rates gebunden sein sollen. Das kann das Revisionsgericht feststellen, weil das Berufungsgericht sich die Frage nicht gestellt hat, der Gesellschaftsvertrag schriftlich vorliegt und es zu seiner Auslegung nicht des Rückgriffs auf weitere Umstände bedarf. Ein solcher Rückgriff auf außerhalb der Vertragsurkunde gelegene Umstände verbietet sich schon aus Gründen des nötigen Schutzes des Rechtsverkehrs. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH bedarf der notariellen Form und ist im Handelsregister zu veröffentlichen. Dies dient namentlich dem Schutz der Gläubiger und der künftigen Gesellschafter. Deshalb müssen die wesentlichen Bestandteile der formbedürftigen Erklärung in der Urkunde selbst niedergelegt sein; Nebenabreden und Sinndeutungen, die für Außenstehende nicht erkennbar sind, sind unzulässig (st. Rspr; vgl. RG, Urteil vom 25.4.1933, II 411/31, RGZ 140, 303 , 306 f.; BGH, Urteil vom 13.3.1989, II ZR 193/88, NJW-RR 1989, 993 Rdnr. 18). Das schließt aber nicht aus, bei der Auslegung eines Gesellschaftsvertrages dessen normatives Umfeld in Rechnung zu stellen. Namentlich sind für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft, an der – wie aus dem Handelsregister ersichtlich – eine Gemeinde maßgeblich beteiligt ist und zu deren Aufgaben die Wahrnehmung der kommunalen Daseinsvorsorge für ihre Einwohner gehört, diejenigen Vorschriften des Verfassungs- und Gesetzesrechts zu berücksichtigen, welche für die Gemeinde verbindlich sind. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Gemeinde die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Beteiligung an einer derartigen Gesellschaft einhalten wollte und will. Weil diese gesetzlichen Bestimmungen im Gesetzblatt bekanntgemacht Berücksichtigung nicht entgegen. Hiernach ist der Gesellschaftsvertrag der SVB dahin auszulegen, dass anstelle der abbedungenen aktienrechtlichen Vorschriften ein Weisungsrecht des Beklagten gegenüber den von ihm vorgeschlagenen Mitgliedern des Aufsichtsrats vereinbart ist. Das ergibt sich aus § 108 Abs. 5 Nr. 2 GO NRW . Nach dieser Vorschrift darf sich die Gemeinde nur an Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH beteiligen, wenn der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass diese Regelung – seinerzeit als § 108 Abs. 4 Satz 2 – erst durch das Änderungsgesetz vom 15.6.1999 (GVBl, S. 386) in die Gemeindeordnung eingefügt wurde und damit zum Zeitpunkt der Gründung der SVB im Jahre 1972 und zum Zeitpunkt des Eintritts der privaten Gesellschafter im Jahr 1984 noch nicht galt. Das Änderungsgesetz vom 15.6.1999 hat lediglich klargestellt, was zuvor bereits geltendes Recht war. Zum einen sah bereits § 72 Abs. 1 der Gemeindeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.8.1969 (GVBl, S. 656) – die Vorgängervorschrift zum heutigen § 113 Abs. 1 GO NW – vor, dass die Vertreter der Gemeinde in Eigengesellschaften und in wirtschaftlichen Unternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Das setzte schon damals voraus, dass der Gesellschaftsvertrag ein solches Weisungsrecht zuließ. Zum anderen ist die Bindung der auf Vorschlag des Rates bestellten oder gewählten Mitglieder des Aufsichtsrates an die Beschlüsse des Rates ein Ausfluss des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 GG , das seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland gebietet, dass eine Gemeinde, wenn sie sich zum Betrieb einer Versorgungseinrichtung einer juristischen Person des Privatrechts bedient, durch Einwirkungsund Kontrollrechte hinreichend Einfluss auf den Betreiber nehmen kann (vgl. Urteil vom 6.4.2005, 8 CN 1.04, BVerwGE 123, 159 , 165 = Buchholz 415.1 Allg. KommR Nr. 154). Auch eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages, welche die Geschichte der Gesellschaft in Rechnung stellt, könnte zu keinem anderen Ergebnis führen; darauf sei lediglich ergänzend hingewiesen. Die SVB ist 1972 als Eigengesellschaft der Stadt gegründet worden. Wie erwähnt, bestimmte § 72 Abs. 1 GO NW in deren damaliger Fassung bereits, dass die Vertreter der Gemeinde in Eigengesellschaften an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Für die Stadt bestand damals keine Veranlassung, diesbezügliche Regelungen noch eigens in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Als 1984 die privaten Gesellschafter hinzutraten, wussten sie um die kommunalrechtliche Bindung der Stadt und hätten, falls sie deren Weisungsbefugnis für die SVB hätten ausschließen wollen, die Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in den Vertrag durchsetzen müssen (vgl. auch Grunewald, ZGR 1995, 68 , 87). Das haben sie nicht getan. 4. Verfahrensfehler werden von der Revision nicht substantiiert dargelegt. Allein das Unterlassen der von den Klägern begehrten Auslegung stellt weder eine Überraschungsentscheidung des Berufungsgerichts noch einen Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs dar. (…) Anmerkung: Auch wenn die Bayerische Gemeindeordnung seit der Reform von 1997 mit dem rechtsfähigen KommunalunternehÖffentliches Recht men ( Art. 89 ff. BayGO ) eine attraktive Alternative zu den herkömmlichen Rechtsformen für die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden bereitstellt (siehe Leitzen, MittBayNot 2009, 353 ff.), erfreuen sich Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften auf diesem Gebiet nach wie vor großer Beliebtheit. Die hierbei auftretenden Fragen an der Schnittstelle zwischen Kommunal- und Gesellschaftsrecht sind nur teilweise geklärt und nur selten Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Auch wenn Gegenstand des Urteils des BVerwG vom 31.8.2011 ein Fall aus dem Bereich der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung war, ist die Entscheidung von überregionalem Interesse, weil das Gericht grundlegende Ausführungen zum GmbH-Recht gemacht hat, die in der Praxis insbesondere für Beteiligungen von Gemeinden an GmbHs von Interesse sind, und – gerade auch in Bayern – Anlass für die Aufnahme besonderer Regelungen in die Satzungen kommunal beherrschter Gesellschaften sein sollten. Konkret ging es um Weisungsrechte einer nordrhein-westfälischen Gemeinde gegenüber Mitgliedern des Aufsichtsrats einer GmbH, an der die Gemeinde mit 74,88 % beteiligt war. Weisungsrechte der Gemeinde sollen der Gemeinde die Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft zwecks Verwirklichung des öffentlichen Interesses ermöglichen. Die Bindung der seitens einer Gemeinde entsandten Mitglieder des Aufsichtsrates einer Kapitalgesellschaft an Weisungen der Gemeinde ist in den deutschen Gemeindeordnungen teilweise ausdrücklich geregelt (z. B. § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW ), teilweise wird die Zulässigkeit entsprechender Weisungen implizit vorausgesetzt (so etwa in Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO ). Ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Regelungen zur Weisungsgebundenheit sind demgegenüber noch selten. Das BVerwG hat zunächst zu der Frage Stellung genommen, ob über § 111 Abs. 5 AktG hinaus ein allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsunabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern anzuerkennen ist. Ein solcher (bundesrechtlicher) Grundsatz wird in der Literatur zum Teil angenommen und hätte Vorrang vor etwaigen kommunalrechtlichen Regelungen zur Weisungsgebundenheit der Mitglieder in Aufsichtsräten von Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung ( Art. 25 GG ). Das Gericht verneint die Frage für die GmbH unter Hinweis auf die Satzungsdispositivität von § 52 Abs. 1 GmbHG, wobei aber beachtet werden muss, dass die Frage von vornherein nur fakultative Aufsichtsräte betrifft und nicht solche, die nach dem Gesetz zwingend einzurichten sind, sei es nach dem AktG, sei es nach mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften. Zu klären war danach die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag der betroffenen GmbH eine Abweichung von § 52 Abs. 1 GmbHG und dessen Verweisung auf das Aktienrecht einschließlich der dort geregelten Weisungsfreiheit der Aufsichtsräte enthielt. Unter Hinweis auf § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW und deren Vorgängernorm hat das Gericht dem Gesellschaftsvertrag eine stillschweigende Abbedingung entnommen und damit die Weisungsgebundenheit der von der Gemeinde bestimmten Aufsichtsräte bejaht. Nach § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW darf sich die Gemeinde nur dann an Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH beteiligen, wenn der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung eines Aufsichtsrates nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Kommunalrechtlich ist das Weisungsrecht in NRW nicht ausdrücklich geregelt, liegt aber der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW zugrunde, wonach die Vertreter von Gemeinden in Beiräten, Ausschüssen oder entsprechenden Organen von juristischen Personen, an denen die Gemeinde unmittelbar oder Rechtsprechung MittBayNot 4/2012 Steuerrecht MittBayNot 4/2012 mittelbar beteiligt ist, an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Implizit bejaht, aber leider nicht ausführlich erörtert hat das Gericht mit seiner Entscheidung die sehr umstrittene Frage, ob Weisungsrechte zugunsten der Gemeinde überhaupt zulässigerweise in der Satzung einer Mehrpersonen-GmbH aufgenommen werden dürfen (hierzu Altmeppen, NJW 2003, 2561 , 2563). Auch wenn die Entscheidung des BVerwG vor allem wegen ihres Mangels an Substanz zu den gesellschaftsrechtlichen Kernfragen kritisiert wird (Altmeppen, NJW 2011, 3737 ; Heidel, NZG 2012, 48 ), klärt sie aus Sicht der Praxis doch wichtige Fragen, die vor allem – aber nicht zwingend nur – GmbHs mit kommunalen Anteilseignern betreffen. Zwar hat das Gericht im Streitfall die Satzung im Sinne der Gemeinde ausgelegt und eine konkludente Weisungsgebundenheit angenommen; für die Praxis kann die Empfehlung aber nur lauten, eine etwaige Weisungsgebundenheit von Mitgliedern des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag zu legitimieren (so auch Laier, GWR 2011, 521). Dies gilt auch und erst recht für GmbHs mit Beteiligung bayerischer Gemeinden: Denn die bayerische Gemeindeordnung enthält keine dem § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW entsprechende Vorschrift, sondern zu den hier entscheidenden Fragen nur die Regelung des Art. 93 Abs. 2 Satz 3 BayGO , wonach sich die Gemeinde gegenüber den Mitgliedern eines Aufsichtsrates oder eines entsprechenden Gremiums Weisungsrechte im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung vorbehalten soll, soweit dies zulässig ist. Zwar dürften die Gerichte unter Berufung auf die Entscheidung des BVerwG aufgrund ergänzender Satzungsauslegung eine implizite Weisungsgebundenheit auch für fakultative Aufsichtsräte von GmbHs mit Beteiligung einer bayerischen Gemeinde annehmen. Abgesehen davon, dass die gemeindlich bestellten Aufsichtsräte immer schon gut beraten waren, Weisungen der Gemeinde zu folgen, kann den Gemeinden im Interesse der Rechtsklarheit gleichwohl nur dringend empfohlen werden, dafür zu sorgen, dass im Gesellschaftsvertrag solcher Gesellschaften ausdrücklich bestimmt wird, dass die von der Gemeinde gesandten Aufsichtsratsmitglieder nicht weisungsfrei sind, sondern den Weisungen der Gemeinde folgen dürfen (und müssen). Notarassessor Dr. Mario Leitzen, M. Jur. (Oxon), Düsseldorf Steuerrecht 16. UmwStG § 24 Abs. 1 und 2; AO § 42 (Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Personengesellschaft bei vorheriger Veräußerung einer wesentlichen Betriebsgrundlage unter Aufdeckung der stillen Reserven) 1. Der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 UmwStG steht weder § 42 AO noch die Rechtsfigur des Gesamtplans entgegen, wenn vor der Einbringung eine wesentliche Betriebsgrundlage des einzubringenden Betriebs unter Aufdeckung der stillen Reserven veräußert wird und die Veräußerung auf Dauer angelegt ist. 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein Wirtschaftsgut eine wesentliche Betriebsgrundlage des einzubringenden Betriebs im Rahmen des § 24 Abs. 1 UmwStG darstellt, ist in Fällen der Einbringung durch Einzelrechtsnachfolge der Zeitpunkt der tatsächlichen Einbringung. BFH, Urteil vom 9.11.2011, X R 60/09 Aus den Gründen: II. Die Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen ( § 126 Abs. 2 FGO ). Im Ergebnis zu Recht hat das FG das Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 UmwStG bejaht und damit den Ansatz eines Zwischenwertes nach § 24 Abs. 2 UmwStG für zulässig erachtet. 1. Wird ein Betrieb oder Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil in eine Personengesellschaft eingebracht und wird der Einbringende Mitunternehmer der Gesellschaft, gelten nach § 24 Abs. 1 UmwStG für die Bewertung des eingebrachten Betriebsvermögens die Absätze 2 bis 4. Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 UmwStG darf die Personengesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen in ihrer Bilanz einschließlich der Ergänzungsbilanzen für ihre Gesellschafter mit dem Buchwert oder mit einem höheren Wert ansetzen. Bei dem Ansatz des eingebrachten Betriebsvermögens dürfen nach § 24 Abs. 2 Satz 3 UmwStG die Teilwerte der einzelnen Wirtschaftsgüter nicht überschritten werden. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 UmwStG gilt der Wert, mit dem das eingebrachte Betriebsvermögen in der Bilanz der Personengesellschaft einschließlich der Ergänzungsbilanzen für ihre Gesellschafter angesetzt wird, für den Einbringenden als Veräußerungspreis. Sind die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 UmwStG hingegen nicht erfüllt, gilt für die Einbringung nicht das Wahlrecht nach § 24 Abs. 2 UmwStG . Dies hat zur Folge, dass die Sacheinlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen als tauschähnlicher Veräußerungsvorgang einzuordnen ist und die in den übertragenen Wirtschaftsgütern enthaltenen stillen Reserven aufzudecken und zu versteuern sind (vgl. BFH, Urteil vom 16.2.1996, I R 183/94, BFHE 180, 97 , BStBl II 1996, S. 342, zu § 20 UmwStG ). 2. Im Ergebnis zu Recht ist das FG davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 UmwStG erfüllt sind, da sämtliche wesentlichen Betriebsgrundlagen des Betriebs im maßgeblichen Zeitpunkt der Einbringung am 31.10.2000 übertragen wurden. Diesem Ergebnis steht § 42 AO – selbst bei Berücksichtigung der sog. Gesamtplanrechtsprechung des BFH – nicht entgegen. Die Einbringung eines Betriebs im Sinne des § 24 Abs. 1 UmwStG verlangt, dass sämtliche wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang in das mitunternehmerische Betriebsvermögen der aufnehmenden Personengesellschaft übertragen werden (ständige Rechtsprechung, z. B. BFH, Urteil vom 16.12.2004, IV R 3/03, BFH/NV 2005, 879; vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 180, 97 , BStBl II 1996, S. 342, zu § 20 UmwStG ; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 5. Aufl., § 24 UmwStG Rdnr. 59, 93 m. w. N.). Werden Wirtschaftsgüter, die zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehören, zurückbehalten, kommt eine Anwendung des § 24 UmwStG grundsätzlich nicht in Betracht. Die Zurückbehaltung wesentlicher Betriebsgrundlagen führt regelmäßig zu einer gewinnrealisierenden Einbringung von Einzelwirtschaftsgütern, soweit nicht ausnahmsweise die eingebrachten Wirtschaftsgüter noch die Merkmale eines Betriebs oder Teilbetriebs aufweisen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 180, 97, BStBl II 1996, S. 342; Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, a. a. O., § 24 UmwStG Rdnr. 95; Herlinghaus in Rödder/ Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, § 20 Rdnr. 40; Schlößer in Haritz/Menner, UmwStG, 3. Aufl., § 24 Rdnr. 30; Dötsch/Patt/ Pung/Möhlenbrock, UmwStG, 6. Aufl., § 24 Rdnr. 89 f. i. V. m. § 20 Rdnr. 64 ff.). Nach den Feststellungen des FG war das Grundstück – insoweit auch zwischen den Beteiligten unstrei Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BVerwG Erscheinungsdatum: 31.08.2011 Aktenzeichen: 8 C 16.10 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: MittBayNot 2012, 322-326 ZNotP 2011, 470-473 NJW 2011, 3735-3737 Normen in Titel: GmbHG § 52; NWGO § 113