IV R 49/08

Zurück OLG Düsseldorf 09. Februar 2010 10 W 136/09 KostO §§ 145, 147 Entwurf eines privatschriftlichen Gesellschafterbeschlusses Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 420 MittBayNot 5/2010Kostenrecht Rechtsprechung Führung des Betriebes gegen den Willen der übrigen Gesellschafter durchzusetzen. (3) Dass bereits der Erblasser „Grund und Boden“ aus (land-)wirtschaftlichen Gründen in eine BGB-Gesellschaft eingebracht hat und der Pflegling lediglich in die Rechts­ stellung des Erblassers eingerückt ist, stellt entgegen dem ­Beschwerdevorbringen keine i. S. d. § 19 Abs. 4 KostO privilegierte Nachfolgeregelung dar. Zwar muss die Betriebsfortführung durch die begünstigte Person nicht notwendigerweise dem Erwerbsgeschäft zeitlich unmittelbar nachfolgen (BayObLG, MittBayNot 2001, 496 ), so dass es für die Anwendung des § 19 Abs. 4 KostO unschädlich ist, wenn der Betrieb zunächst in eine BGB-Gesellschaft eingebracht wird, gleichzeitig aber eine vollständige Nachfolgeregelung getroffen ist, durch welche die spätere Betriebsfortführung durch den Erwerber sichergestellt ist (vgl. BayObLG, JurBüro 1999, 600 ) oder in Fällen, in denen die Betriebsfortführung durch den Erwerber wegen seines geringen Alters oder wegen seiner Berufsausbildung auf längere Zeit noch nicht möglich ist, jedoch für später fest vorgesehen ist (vgl. BayObLGZ 1991, 200 , 203 für den Fall, dass nach Darstellung des Vormunds der Betroffene nach Abschluss ­seiner landwirtschaftlichen Ausbildung den Hof übernehmen wird). Ungeachtet der Frage, ob überhaupt hinreichende Anhaltspunkte für die Fortführung des Betriebs durch den damals noch minderjährigen Pflegling vorliegen, setzt die Anwendung der Wertbegünstigungsvorschrift jedoch voraus, dass die Fortführung des Betriebes durch die privilegierte Person in der in § 19 Abs. 4 KostO geforderten Art und Weise, nämlich durch Bewirtschaftung des „Grund und Bodens“ von der zum Betrieb gehörenden Hofstelle aus, erfolgt. Es ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass das LG Anhaltspunkte für eine solche Art der Betriebsfortführung als nicht gegeben ­angesehen hat. Zu Recht hat das LG aus dem Gesellschaftsvertrag und dessen Mindestlaufzeit den Schluss gezogen, dass die Einbringung des „Grund und Bodens“ in die „D.-GbR“ nicht zu dem Zweck der Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebs von der Hofstelle aus durch den Pflegling selbst ­erfolgt ist. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist es für die Anwendung des § 19 Abs. 4 KostO nicht ausreichend, dass der Pflegling grundsätzlich nicht auf Dauer an eine Betei­ ligung an der „D.-GbR“ gebunden ist. Die bloße theoretische Möglichkeit, irgendwann den Betrieb i. S. d. § 19 Abs. 4 ­KostO selbst zu führen, begründet die Voraussetzungen der Privilegierung nicht (BayObLG, MittBayNot 1994, 110 ). Vielmehr lassen die stetige Erweiterung der ursprünglich noch vom Erblasser gegründeten BGB-Gesellschaft und die von den Beschwerdeführern selbst aufgezeigte (betriebs-) landwirtschaftliche Notwendigkeit eines Zusammenschlusses landwirtschaftlicher Tätigkeit es fernliegend erscheinen, dass der Pflegling selbst in Eigenregie den Betrieb von der Hofstelle aus fortführen wird. cc) Für eine generelle Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 19 Abs. 4 KostO auf die Fortführung eines landwirtschaftlichen Betriebs bei Einbringung von „Grund und ­Boden“ und der Betriebsmittel in eine BGB-Gesellschaft ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kein Raum. Zwar mag eine solche Beteiligung an einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts für viele landwirtschaftliche Betriebe mittlerweile in betriebswirtschaftlicher Hinsicht lebensnotwendig sein. Einer erweiternden Auslegung der Vorschrift steht jedoch entgegen, dass es sich bei § 19 Abs. 4 KostO um eine Sonderregelung handelt, die daher eine enge Auslegung gebietet ( BayObLGZ 1991, 200 , 202). Einem solchen Strukturwandel in der Landwirtschaft kann daher nur der Gesetz­ geber Rechnung tragen. 19. KostO §§ 145, 147 (Entwurf eines privatschriftlichen Gesellschafterbeschlusses) Die Gebühren für den Entwurf eines privatschriftlichen Gesellschafterbeschlusses richten sich nicht nach § 147 Abs. 2 KostO, sondern nach §§ 145 Abs. 1, 147 KostO . (Leitsatz der Schriftleitung) OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.2.2010, 10 W 136/09 Aus den Gründen: Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist zulässig, da das LG die weitere Beschwerde ausdrücklich zugelassen hat, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG -RG, § 156 Abs. 2 KostO a. F. Sie hat jedoch keinen Erfolg. Es kann nicht festgestellt werden, dass die angefochtene Entscheidung des LG auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 156 Abs. 2 Satz 3 KostO a. F. Das Recht ist verletzt, soweit das LG eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet hat, § 546 ZPO , § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO a. F., § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG a. F. 1. Ohne Erfolg rügt der Beteiligte zu 1 eine Verletzung von § 145 Abs. 1 KostO . Mit zutreffender Begründung, auf die ergänzend verwiesen wird, hat das LG ausgeführt, dass der Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses nicht unter § 147 Abs. 2 KostO, sondern unter §§ 145 Abs. 1 Satz 1, 47 KostO fällt. Die bisher herrschende Meinung hat die Anwendung des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auf Schriftstücke beschränkt, die bei notarieller Beurkundung einer Gebührenvorschrift der §§ 36–43 oder 46 KostO unterfallen würden. Hierzu zählten Versammlungsbeschlüsse nicht, da sie keine rechtsgeschäft­ lichen Erklärungen beinhalten. Sie seien wie Entwürfe ­anderen ­Inhalts nach §§ 146, 147 KostO zu bewerten (vgl. Rohs/Wedewer, KostO, Stand Dezember 2009, § 145 Rdnr. 8 m. w. N.; Korintenberg/Bengel/Tiedtke, KostO, 17. Aufl., § 145 Rdnr. 7 m. w. N.; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., § 145 Rdnr. 7). Es mag dahinstehen, ob bereits der Entscheidung des BGH zu § 36 Abs. 1 KostO ( MittBayNot 2006, 351 ) maßgebliche ­Bedeutung in Bezug auf die hier zu entscheidende Frage zukommt, ob Gesellschafterbeschlüsse dem § 145 Abs. 1 KostO unterfallen. Der BGH hat ausgeführt, dass § 36 Abs. 1 KostO nicht auf einseitige Erklärungen rechtsgeschäftlicher Art ­beschränkt sei, sondern auch Erklärungen einfacher Art ­erfasse. Dies hat in der Literatur zu der weiteren Abgrenzung geführt, dass es sich bei Versammlungsbeschlüssen nicht um Erklärungen, sondern um tatsächliche Vorgänge handele (vgl. ­Korintenberg/Bengel/Tiedtke, § 145 Rdnr. 7 m. w. N.; Hartmann, § 145 KostO Rdnr. 7). Die einschränkende Auslegung des § 145 Abs. 1 KostO ist weder nach dessen Wortlaut, noch unter Berücksichtigung der Gesetzeshistorie und -systematik gerechtfertigt. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des OLG Stuttgart (Justiz 1993, 196) und LG Dresden ( NotBZ 2007, 300 m. zust. Anm. Otto) an (vgl. nunmehr auch Rohs/Wedewer, § 145 Rdnr. 8; Korintenberg/Bengel/Tiedtke, § 145 Rdnr. 11). Die vorgenommene Einschränkung des § 145 Abs. 1 KostO ergibt sich nicht aus dem Wortlaut. Der Wortlaut stellt nicht Steuerrecht auf den Erklärungsinhalt, sondern auf die Form der Niederschrift als „Urkunde“ ab. Der Urkundsbegriff erfasst nicht nur vorformulierte Willenserklärungen. Dies geht aus § 36 B ­ eurkG hervor, der ausdrücklich „die Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge“ erwähnt. § 145 Absatz 1 KostO enthält im Gegensatz zu seinen Absätzen 2 und 3 auch keine Beschränkung auf Entwürfe rechtsgeschäftlicher Erklärungen (OLG Stuttgart, a. a. O.; LG Dresden, a. a. O.; Rohs/Wedewer, a. a. O.). sicht­ichen Gesetzesverstoß darstellt (vgl. Hartmann, § 16 l Rdnr. 4). Ob unter den gegebenen Umständen – wie der K ­ ostengläubiger meint – eine Pflicht bestand, die Kostenschuldnerin auf den Anfall einer Gebühr nach § 145 Abs. 1 KostO hinzuweisen, mag dahinstehen. Jedenfalls lag eine solche Pflicht angesichts der bisher herrschenden Meinung und bis heute kontroversen Auffassungen zum Anfall der Gebühr nicht offenkundig auf der Hand. Aus der Gesetzeshistorie ergeben sich keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber die ursprünglich in § 9 Satz 2 der Preußischen Notargebührenordnung vom 28.10.1922 enthaltene Beschränkung auf Rechtsgeschäfte in die Reichskostenordnung vom 25.11.1935 übernehmen wollte; bezeichnenderweise ist in § 145 Abs. 1 Reichskostenordnung von Entwürfen rechtsgeschäftlicher Erklärungen gerade nicht die Rede (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O.; LG Dresden, a. a. O.). Das OLG Düsseldorf bestätigt die Auffassung der Notarkasse A. d. ö. R., vgl. Streifzug durch die Kostenordnung, 8. Aufl. 2010, Rdnr. 432. Die Gesetzessystematik gebietet keine einschränkende Aus­ legung des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO . Für den Entwurf eines Vertrages enthält der Notar die gleiche Gebühr wie für die Beurkundung. Entsprechendes ist auch für den Entwurf eines Beschlusses gerechtfertigt. Der Notar kann eine voraussicht­ liche Beschlussfassung ebenso vorbereiten wie eine voraussichtliche rechtsgeschäftliche Vereinbarung; gerade im G ­ esellschaftsbereich werden Versammlungen regelmäßig vorbereitet und die zu fassenden Beschlüsse bis ins Detail ausgearbeitet. Auch hier unterliegt der Notar haftungsrechtlich relevanten Betreuungspflichten und haftet für die Inhalte seiner Entwürfe (vgl. Otto, NotBZ 2007, 301 ; Korintenberg/ Bengel/Tiedke, § 145 Rdnr. 12). Überdies wäre nicht nachvollziehbar, wieso bei nachfolgender Beurkundung die Entwurfsgebühr bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen nach § 145 Abs. 1 Satz 3 KostO angerechnet wird, bei anderen Entwürfen, die dann über § 147 Abs. 2 KostO abzurechnen w ­ ären, hingegen nicht (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O.; LG Dresden, a. a. O.). Der Verweis des Kostengläubigers auf den Entwurf einer geänderten Kostenordnung vom 10.2.2009 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es begegnet grundsätzlichen Bedenken, im Rahmen der Auslegung einer Norm auf den Entwurf eines neuen, in einer anderen Legislaturperiode eingebrachten Gesetzes zu verweisen. Dies kann auch nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, dass der rechtsuchende Bürger sich bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes wieder auf eine neue Norm einstellen müsste. 2. Entgegen der Auffassung des Kostengläubigers beruht die Erhebung der Gebühr nach § 145 Abs. 1 KostO auch nicht auf einer unrichtigen Sachbehandlung, die die Nichterhebung der Kosten gemäß § 16 Abs. 1 KostO rechtfertigen könnte. Für die Anwendung des § 16 KostO genügt nicht jede unrichtige Sachbehandlung; es muss vielmehr ein offensichtlicher und schwerer Fehler in der Sachbehandlung vorliegen (vgl. Hartmann, § 16 KostO Rdnr. 4). Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden. Es ist zu berücksichtigen, dass sich die überwiegende Meinung in der Kommentarliteratur maßgeblich erst seit Bekanntwerden der Entscheidung des LG Dresden zu wandeln begonnen hat (vgl. Rohs/Wedewer, KostO, § 145 Rdnr. 8; K ­ orintenberg/Bengel/Tiedtke, § 145 Rdnr. 11; anders immer noch Hartmann, § 145 KostO Rdnr. 7). Unter diesen Umständen verstieß der Kostengläubiger mit der von ihm vertretenen Meinung nicht offensichtlich gegen das Gesetz. Ein Rechtsirrtum rechtfertigt aber nur insoweit die Nichterhebung der Gebühr, als die dort vertretene Meinung einen offen­ Hinweis der Schriftleitung: Steuerrecht 20. AO § 129; FGO § 68; EStG §§ 16, 34 (Tarifbegünstigung des Gewinns aus Veräußerung von Mitunternehmeranteilen trotz zeitgleicher Buchwertausgliederung von Anteilen an U ­ nterpersonengesellschaft) 1. Der Tarifbegünstigung des Gewinns aus der Veräu­ ßerung eines Mitunternehmeranteils bezüglich der KG I nach den §§ 16, 34 EStG steht nicht entgegen, dass – im Zusammenhang mit der Veräußerung – Mitunternehmeranteile der KG I an der KG II (Unterper­ onengesellschaft) zu Buchwerten in das s Gesamthandsvermögen einer weiteren KG (III) a ­ usgegliedert werden (Präzisierung der bisherigen Recht­­ sprechung). 2. Der Begriff der „Berichtigung einer ähnlichen offen­ baren Unrichtigkeit“ i. S. v. § 129 Satz 1 AO erfasst auch sprachliche Klarstellungen und Präzisierungen, mittels derer ein bisher auslegungsbedürftiger Verfü­ gungssatz in einem nunmehr zweifelsfreien Sinne zum Ausdruck gebracht wird. BFH, Urteil vom 25.2.2010, IV R 49/08 Die Kläger zu 1 bis 7 sowie die verstorbene Frau E. X., deren G ­ esamtrechtsnachfolger die Kläger zu 1 und 8 geworden sind, waren – als Angehörige des Familienstammes X. – Gesellschafter (im Folgenden: Alt-Gesellschafter) der Y.-KG. Am 31.12.1998 veräußerten sie ihre Gesellschaftsanteile an D. Y., der dem Familienstamm Y. angehört und bereits zuvor – neben C. Y. – an der Y.-KG beteiligt war. Erklärungsgemäß wurden die Veräußerungsgewinne i. H. v. insgesamt 21.443.704 DM mit Bescheid vom 5.9.2001 als nach den §§ 16, 34 des Einkommensteuergesetzes (EStG) 1998 tarifbegüns­ tigte Einkünfte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ( § 164 AO ) festgestellt. Im Anschluss an eine bei der Y.-KG durchgeführte Betriebsprüfung erkannte der Beklagte (das Finanzamt – FA –) die Tarifermäßigung mangels Aufdeckung aller in den Mitunternehmeranteilen der AltGesellschafter ruhenden stillen Reserven nicht mehr an, da die Y.-KG nicht nur an mehreren weiteren Gesellschaften (Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften) beteiligt gewesen sei, sondern auch zahlreiche Grundstücke im Gesamthandsvermögen gehalten habe, und sowohl die Beteiligungen als auch der Grundbesitz kurze Zeit vor der Veräußerung der Mitunternehmeranteile zum Buchwert in das Betriebsvermögen der neu gegründeten und beteiligungsidentischen Z.-KG übertragen worden seien. Nach den (bisherigen) Feststellungen des FG waren die Grundstücke unmittelbar vor der Veräußerung aus dem Sonderbetriebsvermögen der Gesellschafter ausgeschieden und in das Eigentum der Z.-KG gelangt. Aus den Akten sowie dem Jahresabschluss der Y.-KG zum 31.12.1998 und den beigefügten Sonder- und Ergänzungsbilanzen ergibt sich hingegen, dass die frag­ Rechtsprechung MittBayNot 5/2010 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 09.02.2010 Aktenzeichen: 10 W 136/09 Rechtsgebiete: Kostenrecht Erschienen in: MittBayNot 2010, 420-421 RNotZ 2010, 279-280 FGPrax 2010, 150 NotBZ 2010, 343-344 ZNotP 2010, 239-240 Normen in Titel: KostO §§ 145, 147