V ZB 172/05

Zurück OLG Düsseldorf 15. Dezember 2005 I-16 U 176/05 BGB §§ 141; 242; GmbHG §§ 5 Abs. 4; 19 Abs. 5 Pflicht zur Mitwirkung an der Heilung einer verdeckten Sacheinlage Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau eine Zweigniederlassung in M. eröffnet, welche das Gewerbe des Klempner-, Installateur- und Heizungsbauerhandwerks ausgeführt hat. Geschäftsführer dieser Zweigniederlassung ist der Betroffene. Da diesem mit rechtskräftigem Bescheid des Landratsamtes nicht nur die Ausübung des Gewerbes Klempner-, Installateurund Heizungsbauerhandwerk in eigener Person untersagt worden ist, sondern gleichzeitig auch die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden ( § 35 Abs. 1 S. 2 GewO ), hat der Betroffene damit gegen eine vollziehbare Anordnung i. S. des § 146 Abs. 1 Nr. 1 a GewO verstoßen. Der Umstand, dass der Betroffene als Vertretungsberechtigter der Zweigniederlassung einer im europäischen Ausland gegründeten Limited gehandelt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Soweit sich der Betroffene darauf beruft, die Durchführung eines Bußgeldverfahrens wegen Verstoßes gegen die gegen ihn ergangene Gewerbeuntersagungsverfügung widerspreche europäischem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 und 48 EG, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar setzt die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich die Anerkennung der nach dem Recht eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union wirksam gegründeten Gesellschaften durch alle anderen Mitgliedsstaaten voraus; so ist es mit der Niederlassungsfreiheit nicht zu vereinbaren, wenn ein Mitgliedsstaat einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedsstaat ordnungsgemäß gegründet worden ist und dort ihren satzungsmäßigen Sitz hat, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit abspricht (vgl. EuGH, Urteil vom 5. 11. 2002, ZIP 2002, 2037 , „Überseering“ = DNotZ 2003, 139 ) oder die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweigniederlassung in seinem Staat von bestimmten, die Gründung von Gesellschaften nach seinem innerstaatlichen Recht betreffenden Voraussetzungen abhängig macht (vgl. EuGH, Urteil vom 9. 3. 1999, ZIP 1999, 438 , „Centros“ = DNotZ 1999, 593). Vorliegend geht es bei der bußgeldrechtlichen Ahndung des vom Betroffenen begangenen Verstoßes gegen die Gewerbeuntersagungsverfügung aber nicht etwa um die Verhinderung der bloßen Ausnutzung größtmöglicher Freiheiten bei der Gesellschaftsgründung (vgl. EuGH ZIP 1999, 438 , 440, Tz. 27). Vielmehr soll die offenkundige Umgehung von Vorschriften zum Schutz der Allgemeinheit, hier der Vorschriften über die Untersagung der Gewerbeausübung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO , die im Kern nicht die Errichtung und Tätigkeit der Gesellschaft, sondern das rechtlich intolerable Verhalten konkreter Einzelpersonen betreffen, verhindert werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet (vgl. Centros, ZIP 1999, 438 Tz. 24 m. w. N., Tz. 38). Eine solche missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht liegt jedenfalls dann vor, wenn ein Inländer, dem aufgrund einer gemeinschaftskonformen gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung untersagt ist, ein bestimmtes Gewerbe zu führen, sich des Vehikels einer ausländischen Gesellschaft bedienen will, um die ihm untersagte Tätigkeit trotzdem im Inland auszuüben (OLG Zweibrücken ZIP 2003, 849 , 851; Knapp, DNotZ 2003, 85 , 89 m. w. N.). Da die Regelungen über die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO somit auch für den Betroffenen als Geschäftsführer der Zweigniederlassung einer in Großbritannien gegründeten Limited gelten (so auch OVG NRW, Beschluss vom 17. 12. 2004, 4 B 2183/04; OVG NRW, Beschluss vom 9. 9. 2005, GewArch 2005, 486 ; AG Limburg GewArch 2005, 29 ), hat das AG zutreffend einen Verstoß gegen die vollziehbare Gewerbeuntersagungsverfügung des Landratsamtes angenommen. Soweit sich der Betroffene auf eine Entscheidung des OLG Oldenburg vom 28. 5. 2001 (RIW 2001, 863) beruft, betrifft diese zum einen lediglich eine registerrechtliche Frage; zum anderen kann der dort im nicht entscheidungserheblichen Teil geäußerten Auffassung aus den vorgenannten Gründen nicht gefolgt werden. 4. Handels-/Gesellschaftsrecht – Pflicht zur Mitwirkung an der Heilung einer verdeckten Sacheinlage (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. 12. 2005 – I-16 U 176/05) BGB §§ 141; 242 GmbHG §§ 5 Abs. 4; 19 Abs. 5 1. Der Inferent kann aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an der Heilung einer verdeckten Sacheinlage verlangen, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben. 2. Sind alle Mitgesellschafter zur Mitwirkung an der Heilung einer verdeckten Sacheinlage verpflichtet, dann kann der Inferent gemäß § 242 BGB der Geltendmachung der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts den Einwand der Heilbarkeit des Mangels entgegen halten. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: I. (. . .) Mit notariellem Vertrag vom 4. 8. 1998 gründeten der Bekl. und der Steuerberater R die klagende GmbH mit einem Stammkapital von 50 000,– DM. Von den Gesellschaftsanteilen halten der Bekl. 10 % und R 90 %. Seinen Anteil von 10 % der Stammeinlage zahlte der Bekl. auf das Konto der Kl. ein. Der Bekl. war zunächst neben R allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer, anschließend war Geschäftsführer der Gesellschaft nur noch R. Der notariell beurkundete Vertrag über die Gesellschaftsgründung enthält den folgenden Hinweis: „Bei nicht ordnungsgemäßer Erbringung der Bareinlagen sind die zu leistenden Geldbeträge erneut an die Gesellschaft zu zahlen. Dies gilt insbesondere im Fall sogenannter verdeckter Sacheinlagen, also insbesondere dann, wenn eine zunächst ordnungsgemäß erbrachte Bareinlage dadurch an den Gesellschafter oder ihm nahestehende Personen zurückfließt, dass in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung Rechtsprechung242 RNotZ 2006, Heft 5 Rechtsprechung Gegenstände, Rechte, Forderungen oder Geschäftsbetriebe etc. an die Gesellschaft entgeltlich übertragen – insbesondere verkauft – werden.“ Mit Praxisübernahmevertrag vom 20. 12. 1998 erwarb die Kl., vertreten durch den Bekl. und R, die bislang vom Bekl. betriebene Steuerberaterpraxis, aus der er sich aus Altersgründen teilweise zurückziehen wollte, zum Preis von 790 425,– DM. (. . .) Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte indem die SW ein Darlehen des Geschäftsführers R auf das Geschäftskonto der Kl. valutierte und sodann von diesem auf ein Konto des Bekl. überwies. Auch einen weiteren Betrag überwies die S W auf Anweisung des Geschäftsführers R auf ein Konto des Bekl. Bereits unter dem 15. 12. 1998 hatte die Kl. den Mietvertrag über die Praxisräume der vom Bekl. betriebenen Steuerberaterpraxis auf 5 Jahre neu abgeschlossen. Die Kl. hat vor dem LG geltend gemacht, sie nehme den Bekl. auf Rückzahlung des Kaufpreises für die von diesem erworbene Steuerberaterpraxis in Anspruch, wobei von dem Kaufpreis unter Berücksichtigung des immateriellen Praxiswerts, des sogenannten „good will“, und unter Anwendung der Saldotheorie erlangte Vermögensvorteile in Abzug gebracht würden. Nachdem das LG zunächst durch Teilurteil vom 26. 11. 2001 die Klage abgewiesen hatte, hat der Senat dieses Urteil auf die Berufung der Bekl. einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen. Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das LG die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl. Aus den Gründen: II. Die Berufung der Kl. ist unbegründet. Sie macht – in erster Linie – geltend, dass die zwischen ihr und dem Bekl. geschlossenen Verträge nichtig seien und dass aus diesem Grunde eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu erfolgen habe mit dem Ergebnis, dass ihr ein Saldo in Höhe der Klageforderung zustehe. Es kann für den Senat offen bleiben, ob die Ausführungen der Kl. zur Höhe ihrer Forderung den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung des behaupteten Bereicherungsanspruchs genügen können. Darauf kommt es nicht an, weil es ihr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichtigkeit der Verträge zu berufen. Entscheidend ist, dass die Unwirksamkeit der Verträge einzig darauf beruht, dass die beiden Gesellschafter – der Bekl. und R – mit der Vereinbarung der Verträge eine mit den Vorschriften des GmbH-Gesetzes unvereinbare verdeckte Sacheinlage geregelt haben, welche jedoch geheilt werden kann, weil die Satzung der Kl. nach Maßgabe der Sachgründungsregelungen geändert werden kann, worauf der Bekl. gegen seinen Mitgesellschafter einen Anspruch hat. Dadurch werden die Verträge zwar nicht rückwirkend geheilt. Es ist der Kl. jedoch nach § 242 BGB verwehrt, die Unwirksamkeit der Verträge geltend zu machen. Ist der Mangel der verdeckten Sacheinlage geheilt, ist die Kl. nach den Geboten von Treu und Glauben verpflichtet, die unwirksamen Rechtsgeschäfte zu bestätigen ( § 141 BGB ). Im Einzelnen: (. . .) RNotZ 2006, Heft 5 B. Der Praxiskaufvertrag vom 20. 12. 1998 ist nichtig, weil es sich um ein verdecktes Rechtsgeschäft der Parteien im Hinblick auf die Verletzung der Sachgründungsvorschriften des GmbHG handelt. In der Einbringung der Steuerberaterpraxis des Bekl. in die von ihm und dem Mitgesellschafter und Geschäftsführer R Anfang August 1998 gegründete Kl. liegt eine verdeckte Sacheinlage, welche dazu führt, dass jedenfalls der schuldrechtliche Teil des verdeckten Rechtsgeschäfts unwirksam ist. 1. Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die nach dem Gesellschaftsvertrag nur durch eine Bareinlage zu erfüllende Stammeinlageverpflichtung nicht erfüllt und stattdessen ein Umgehungsgeschäft vorgenommen wird. Art und Inhalt solcher Umgehungsgeschäfte sind vielfältig und können abschließend nicht erfasst werden. Entscheidend ist, ob der Normzweck des § 19 Abs. 5 GmbHG eine entsprechende Anwendung der Regelung auf das jeweils vorgenommene Geschäft gebietet. Nach § 19 Abs. 5 GmbHG befreit eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht oder welche durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, den Gesellschafter von seiner Verpflichtung zur Erfüllung der Stammeinlage nur, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG getroffenen Bestimmung erfolgt. Nach dieser Vorschrift müssen, wenn die Einlageleistung in Form von Sacheinlagen erbracht werden soll, der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. § 19 Abs. 5 GmbHG ist Ausdruck des das Kapitalaufbringungsrecht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung beherrschenden Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung und des aus ihm folgenden Verbots verdeckter Sacheinlagen. Tatbestand und Rechtsfolge dieser Vorschrift sind jedoch nur unvollkommen geregelt. Es ist daher in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt, dass die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auf alle Handlungen anwendbar ist, mit denen der von ihr verfolgte Zweck umgangen wird. Stellt sich die Leistung einer Bareinlage im Ergebnis als verdeckte oder verschleierte Sacheinlage dar, ohne dass die Erfordernisse des § 5 Abs. 4 GmbHG erfüllt sind, ist die Bareinlagepflicht nicht wirksam erfüllt und bleibt in Höhe des Umgehungsgeschäftes bestehen ( BGHZ 28, 314 , 318 ff. = DNotZ 1959, 133 ; BGHZ 113, 335 , 340 ff. = DNotZ 1991, 843 = MittRhNotK 1991, 218 ; BGHZ 132, 133 , 135 f. = DNotZ 1997, 480 = MittRhNotK 1996, 133 = BGH DB 1996, 876, 877). Ein Umgehungstatbestand in diesem Sinne liegt vor, wenn zwar formell eine Bareinlage stattfindet, der geleistete Betrag sich aber letztlich als Vergütung für eine Sachleistung darstellt und wirtschaftlich im Ergebnis der Gesellschaft nicht auf Dauer zufließt. Hierzu gehören die Fälle des förmlichen „Hin- und Herzahlens“ von Beträgen, durch welche die Bareinlage nicht endgültig und auf Dauer in das Vermögen der Gesellschaft fließt und zur freien Verfügung ihrer Organe steht (vgl. BGH GmbHR 2002, 1123 , 1128 f.; BGH ZIP 2001, 1997 , 1998; BGH WM 1998, 925 , 926; Senatsurteil vom 24. 1. 2003 – 16 U 12 / 01; Baumbach/Hueck, 17. Aufl., § 19 GmbHG RNotZ 2006, Heft 5 Rn. 8). Ein unwirksames Hin- und Herzahlen kann auch durch Einbeziehung Dritter vorliegen, wenn die Zahlung an den Dritten den betreffenden Gesellschafter in gleicher Weise begünstigt wie eine Zahlung an ihn selbst ( BGHZ 132, 133 , 136 = DNotZ 1997, 480 = MittRhNotK 1996, 133). Erfasst wird aber auch jede andere Art der Umgehung. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es nicht erforderlich, dass die an einem solchen Umgehungsgeschäft Beteiligten mit Umgehungsabsicht handeln (vgl. hierzu auch Pentz, ZIP 2003, 2094 ). Andererseits muss nicht jeder objektive Zeit- und/oder Sachzusammenhang zwischen der Bareinlage und dem Gegengeschäft zwingend auf ein Umgehungsgeschäft hinweisen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine (konkret festzustellende) Abrede unter den Gesellschaftern oder zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst (Pentz a.a.O.). Entscheidend ist, dass die Umgehungshandlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen muss. Da deren Inhalt darin besteht, die Sacheinlage an die Stelle einer Bareinlage treten zu lassen, muss das Umgehungsverhalten von einer solchen Voraussetzung getragen werden. Diese liegt in einer den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassenden Abrede ( BGHZ 132, 133 , 139; DNotZ 1997, 480 = MittRhNotK 1996, 133 ; BGH ZIP 2002, 2045 , 2047 = DNotZ 2003, 207 = RNotZ 2003, 57; OLG Hamm DB 1992, 2131 ; Hachenburg/Ulmer, 8. Aufl., § 19 GmbHG Rn. 93 i. V. m. § 5 Rn. 146 ff.; Scholz/Schneider, 9. Aufl., § 19 GmbHG Rn. 126; Baumbach/Hueck a.a.O., Rn. 30 a). Die Umstände des Einzelfalls, insbesondere ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den Geschäften können ein beweiskräftiges Indiz für eine solche Abrede begründen und die Beweislast umkehren mit der Folge, dass der einlagepflichtige Gesellschafter das Fehlen einer solchen Abrede nachzuweisen hat ( BGHZ 125, 141 , 143 f. = MittRhNotK 1994, 180 ; BGH ZIP 2002, 2045 , 2048 = DNotZ 2003, 207 = RNotZ 2003, 57; BGH GmbHR 2003, 231 , 232 = DNotZ 2003, 223 ; OLG Düsseldorf DB 1995, 135 und BB 1996, 1953 , 1955; Hachenburg/Ulmer a.a.O.; Scholz/Schneider a.a.O., Rn. 128). Gegen eine solche tatsächliche Vermutung zu Lasten des Einlagepflichtigen spricht es in der Regel, wenn sich das verdächtige Geschäft als gewöhnliches Umsatzgeschäft zwischen GmbH und Gesellschafter im Rahmen laufenden Geschäftsverkehrs darstellt (vgl. hierzu Lutter/ Hommelhoff-Bayer, 16. Aufl., § 5 GmbHG Rn. 43; Hachenburg/Ulmer a.a.O., § 5 GmbHG Rn. 147 a). Liegt ein solches Verkehrsgeschäft vor, ist die Feststellung eines Umgehungsgeschäfts jedoch nicht zwingend ausgeschlossen. Vielmehr ist an das Umsatzgeschäft lediglich ein strengerer Maßstab anzulegen (Baumbach/Hueck a.a.O., Rn. 30 b), das heißt es ist zu prüfen, ob es tatsächlich unverdächtig ist, und es sind in jedem Fall die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen und zu würdigen. 2. Aufgrund dieser Rechtslage ist ein Umgehungsgeschäft und eine verdeckte Sacheinlage im vorliegenden Fall zu bejahen. Rechtsprechung Es liegt der von der Rechtsprechung für eine Beweislastumkehr verlangte zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Stammkapitalanteils des Bekl. am 6. August 1998 und dessen Rückgewähr an ihn am 30. 12. 1998 vor. Die Zahlungsdaten sind zwischen den Parteien unstreitig. Dass zwischen dem „Hin- und Herzahlen“ ein Zeitraum von knapp fünf Monaten liegt, ist unerheblich. Eine genaue zeitliche Grenze besteht nicht. Der im Einzelfall festzustellende Zeitraum muss lediglich die notwendige Indizfunktion besitzen, um von ihm auf den tatsächlichen Bestand einer – wenn auch unwirksamen (BGH NJW 1996, 1286 = BGHZ 132, 133 = DNotZ 1997, 480 = MittRhNotK 1996, 133 ) – Umgehungsabrede zwischen dem Einlageschuldner und einem Mitgesellschafter oder der GmbH schließen zu können (vgl. BGH ZIP 2002, 2045 , 2048 = DNotZ 2003, 207 = RNotZ 2003, 57 ). Vorliegend ist die Umgehungsabrede mit dem Mitgesellschafter R getroffen worden. Zwar trägt die Kl. zu der Umgehungsabrede keine Einzelheiten vor, sie ergibt sich jedoch vor dem Hintergrund ihrer Gründung. Es ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass Hintergrund der Gründung der Kl. der Verkauf der Steuerberaterpraxis des Bekl. war, welche der Mitgesellschafter R übernehmen sollte. Die beiden Beteiligten haben sich – ohne dass nähere Gründe hierfür vorgetragen wären oder auch nur entscheidungserheblich sein könnten – dazu entschlossen, im Zusammenhang mit der Praxisübertragung auf R die Kl. zu gründen und die Steuerberaterpraxis formal auf sie zu übertragen, an welcher der Gesellschafter R mit einem Mehrheitsanteil von 90 % beteiligt ist und bei welcher der Bekl. seine Steuerberatertätigkeit nur noch aufgrund eines Vertrages über eine freie Mitarbeit ausführen und Jahr für Jahr immer weniger für die Kl. tätig sein sollte. Wenn vor diesem – unstreitigen – Hintergrund die Kl. zeitnah vor Abschluss des geplanten Praxiskaufvertrages gegründet wurde, dann muss der Senat davon ausgehen, dass zwischen dem Bekl. und R bereits zum Zeitpunkt der Gründung der Kl. (vgl. Pentz, a.a.O., S. 2096) vereinbart worden ist, dass der vom Bekl. übernommene Stammkapitalanteil im Ergebnis trotz formal vollzogener Einzahlung nicht bei der Kl. zu deren freier und endgültiger Verfügung bleiben sollte, sondern dass der Praxisbetrieb vom Bekl. einzubringen war, welchen die Kl. aufgrund des noch abzuschließenden Kaufvertrages mit einem Kaufpreis von ca. 790 000,– DM an den Bekl. zu bezahlen hatte, was mangels anderer finanzieller Mittel auch mit dem eingezahlten Stammkapital geschehen würde. Die Kl. behauptet, es seien nur 750 000,– DM an Darlehen aufgenommen worden und hat dies mit einem Schreiben der SW belegt. Die restliche Zahlung sei aus dem Stammkapital erfolgt. Das hiergegen gerichtete Bestreiten des Bekl. ist unbeachtlich. Entscheidend ist, dass er als Verkäufer und Mitgesellschafter wissen musste, dass die Gesellschaft erhebliche Mittel würde aufnehmen müssen, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Auf welchem Wege dies im Einzelnen geschehen würde und in welcher Höhe und ob der von ihm eingezahlte Kapitalanteil angegriffen werden würde, hat er vollständig seinem Mitgesellschafter überlassen, der im Innenverhältnis der Gesellschafter hierfür allein verantwortlich war, weil er den Praxisbetrieb übernehmen wollte. Unstreitig war es auch R, der die Zahlungen an den Bekl. bewirkte. Der Bekl. durfte sich der Frage, aus welchen Mitteln die Kl. den Kaufpreis im Ergebnis würde bestreiten können, als Mitgesellschafter nicht einfach verschließen. Das gemeinsame Vorbringen der Parteien zum Hintergrund der Gründung der Kl. belegt, dass der Bekl. sich für Fragen der Kaufpreiszahlung durch die Gesellschaft gar nicht interessierte; das war aus seiner – insoweit noch nachvollziehbaren – Sicht Aufgabe seines Mitgesellschafters. Aus diesem Grunde ist auch die Warnung seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vollkommen zu Recht ergangen, die der Bekl. nach eigenem Vortrag zur Kenntnis erhalten hatte. Auch sie hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen bewusst missachtet und sich auf das verdeckte Rechtsgeschäft mit der Kl. eingelassen. Diese eindeutig zu Lasten des Bekl. sprechenden Umstände werden von ihm nicht bestritten. Dass der Senat hieraus die Schlussfolgerung ziehen muss, dass er und R zeitnah zur Gründung der Kl. eine den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH genügende Umgehungsabrede getroffen haben, liegt aus den genannten Gründen auf der Hand. Eine solche Abrede wird zwar von der Kl. nicht konkret vorgetragen, obwohl sie vehement den Standpunkt vertritt, es liege eine verdeckte Sacheinlage vor. Das ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die aufgezeigten Gesamtumstände einen zeitlichen wie sachlichen Zusammenhang begründen, aufgrund dessen die Vermutung besteht, dass der Bekl. und R eine den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassende Abrede getroffen haben, welche jedenfalls den Abschluss des Praxiskaufvertrages umfasst. Dass diese Abrede auch nur mit dem jetzigen Alleingeschäftsführer R getroffen worden sein kann, steht ebenfalls eindeutig fest. Die Kl. hat nur die beiden Gesellschafter, den Bekl. und R. Beide waren zunächst alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer, der Bekl. wurde – offenbar im Zusammenhang mit den damals aufkommenden Streitigkeiten – als Geschäftsführer abberufen. Es kommt für die vorliegend zu treffende Entscheidung nicht darauf an, konkret festzustellen, ob die Umgehung mit der Kl. – vertreten durch R als vertretungsberechtigten Geschäftsführer – oder mit R persönlich in seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter vereinbart worden ist. Sie ist jedenfalls mit R getroffen worden, der entweder im eigenen Namen oder im Namen der Kl. gehandelt hat. Der Bekl. hingegen hatte kein eigenes Interesse an einer Gründung der Kl., weil er seine Praxis ohnehin aufgeben wollte. Da er bei der Kl. nur aufgrund eines Vertrages über eine freie Mitarbeit tätig werden sollte, hätte dies auch bei R persönlich geschehen können, der – wie ausgeführt – der eigentliche Erwerber der Praxis sein wollte und der für die Bezahlung des Kaufpreises verantwortlich war. 3. Die Feststellung einer verdeckten (unzulässigen) Sachgründung hat nicht nur zur Folge, dass die Tilgungswirkung der Einzahlung des Stammkapitalanteils nicht bejaht werden kann, sondern führt auch zur Unwirksamkeit der Umgehungsabrede sowie zur Nichtigkeit des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Teils des Rechtsgeschäfts (vgl. BGHZ 45, 339 , 343; BGH WM 1998, 925, 926 = DNotZ 1999, 227 ; BGHZ 155, 329 , RNotZ 2006, Heft 5 Scholz-Schneider a.a.O., § 19 Rn. 142; Lutter/Hommelhoff-Bayer a.a.O., § 5 Rn. 52; Baumbach-Hueck a.a.O., § 5 Rn. 50; Pentz a.a.O., S. 2095), und zwar selbst dann, wenn – wie hier – der vereinbarte Wert der Sachleistung den Betrag der übernommenen Bareinlage erheblich überschreitet (BGH WM 1998, 925 = DNotZ 1999, 227 ). Daraus folgt, dass jedenfalls der zwischen den Parteien geschlossene Praxiskaufvertrag nichtig und grundsätzlich nach bereicherungsrechtlichen Regeln rückabzuwickeln ist. Ob auch die weiteren zwischen den Parteien geschlossenen Verträge von der Nichtigkeit erfasst sind, bedarf – wie die nachfolgenden Ausführungen belegen werden – vorliegend keiner Entscheidung. C. Im Ergebnis kann die Kl. dem Bekl., der die Wirksamkeit der Verträge verteidigt, jedoch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) nicht entgegenhalten, dass die unwirksame Abrede einer verdeckten Sacheinlage auch zur Unwirksamkeit des verdeckten Rechtsgeschäfts und zur Unwirksamkeit weiterer Vereinbarungen der Parteien, wie sie hier zur Beurteilung anstehen, geführt hat. (. . .) a) Im Ergebnis ist es der Kl. verwehrt, sich auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages und der im Zusammenhang mit diesem geschlossenen Verträge zu berufen. Sie verstößt mit ihrem Verhalten gegen die Grundsätze von Treu und Glauben ( § 242 BGB ), weil sie verpflichtet ist, die mit dem Bekl. eingegangenen Verträge – ggf. vorsorglich – nach § 141 BGB ausdrücklich zu bestätigen, was nach § 141 Abs. 2 BGB zur Folge hat, dass die Parteien verpflichtet sind, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang gültig gewesen wäre. Daraus folgt zwangsläufig, dass irgendein bereicherungsrechtlicher Ausgleich ausscheidet. Die Kl. kann dem nicht entgegensetzen, sie sei hierzu nicht befugt, weil auch die bestätigten Verträge gegen das Verbot verdeckter Sacheinlagen verstießen. Entscheidend ist, dass insoweit der Mitgesellschafter R aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht gegenüber dem Bekl. verpflichtet war und ist, an einer – rechtlich möglichen und zulässigen – Heilung des Mangels der verdeckten Sachgründung mitzuwirken. Ist dieser Mangel behoben, können auch die geschlossenen und unwirksamen Verträge, um welche es vorliegend geht, bestätigt und aufrechterhalten werden. aa) Die rechtliche Möglichkeit der Heilung einer unzulässigen verdeckten Sacheinlage ist in der Rechtsprechung des BGH und in der Literatur anerkannt (vgl. BGHZ 113, 335 = DNotZ 1991, 843 = MittRhNotK 1991, 218; BGHZ 132, 141 , 148 ff. = DNotZ 1997, 485 = MittRhNotK 1996, 178 ; BGHZ 155, 329 , 333 f. = DNotZ 2004, 206; Gummert, Handbuch des Ges.Rechts, GmbH, 2. Aufl., § 50 Rn. 108; Scholz-Winter a.a.O., § 5 Rn. 97 a; Lutter/Hommelhoff-Bayer a.a.O., § 5 Rn. 55 ff.; Baumbach/Hueck a.a.O., § 5 Rn. 51 b). Nach Auffassung des BGH, welcher sich der Senat anschließt, hat die Heilung im Wege einer Umwidmung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage im Wege der Satzungsänderung zu erfolgen ( BGHZ 132, 141 , 150 = DNotZ 1997, 485 = MittRhNotK 1996, 178 ). Insoweit kann der Inferent einer verdeckten Sacheinlage aus dem Gesichtspunkt der geRNotZ 2006, Heft 5 sellschaftsrechtlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an einer „heilenden“ Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage verlangen, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber – gleich aus welchen Gründen – gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben und das gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG verstoßende Umgehungsgeschäft einer wirksamen Heilung zugänglich ist ( BGHZ 155, 329 = DNotZ 2004, 206; siehe auch OLG Koblenz NZG 2002, 977 , 978; Lutter/Hommelhoff-Bayer a.a.O.; Lutter/Gehling, WM 1989, 1456; Priester, DB 1990, 1761 ). bb) Diese Mitwirkungspflicht trifft im vorliegenden Fall den Mitgesellschafter und (bis zum Liquidationsbeschluss) früheren Alleingeschäftsführer R, bei dem es sich neben dem Bekl. um den zweiten Gründungsgesellschafter handelt. Er hat an der Umgehungsabrede in gleichem Maße mitgewirkt wie der Bekl. Ob er dabei ein besonderes Unrechtsbewusstsein hatte, ist unerheblich. Die verdeckte Sacheinlage geht jedenfalls ebenso auf ihn zurück wie auf den Bekl. Darüber hinaus hatte der Bekl. kein besonderes Interesse an der Gründung der GmbH. Er wollte seine Steuerberaterpraxis lediglich veräußern. Hätte R sie als Einzelunternehmen fortgeführt, wäre es zu den hier streitigen Rechtsproblemen gar nicht gekommen; R selbst hätte dem Bekl. gegenüber den von der Kl. vorgetragenen Nichtigkeitseinwand nicht erheben können. Dass die Praxis von R übernommen werden sollte, hat die Kl. ausdrücklich vorgetragen. Bei dieser Sachlage ist dieser aber aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet, an einer Heilung des durch die verdeckte Sacheinlage verursachten Mangels in dem erforderlichen Maße mitzuwirken. cc) Den Einwand der Heilbarkeit des Mangels kann der Bekl. auch der Kl. entgegen halten. Gesellschafter der Kl. sind weiterhin ausschließlich die beiden den Mangel verursachenden Gründungsgesellschafter. Der Bekl., der an seiner Auffassung der Wirksamkeit der geschlossenen Verträge festhält, ist nicht bereit, die Nichtigkeit derselben hinzunehmen. Vielmehr will er das Erforderliche veranlassen, um seine Ansprüche, deren Bestand – von weiteren Streitpunkten einmal abgesehen – allein aufgrund der Verletzung der Sachgründungsvorschriften angezweifelt werden kann, verfolgen zu können. Der Mitgesellschafter R ist aus den genannten Gründen an der erforderlichen Mitwirkung verpflichtet. Unter diesen Umständen kann die Kl. nicht geltend machen, sie sei ihrerseits nicht zu einer solchen Mitwirkungshandlung verpflichtet, denn sie handelt treuwidrig, wenn sie sich den „vorübergehenden“ Zustand der Nichtigkeit der mit dem Bekl. geschlossenen Verträge zunutze macht und eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung begehrt, weil sie später – nach erfolgter Heilung – wieder den ursprünglichen Zustand auf der Grundlage wirksamer Verträge wiederherstellen müsste. dd) Es kommt nicht darauf an, dass die insoweit noch vorzunehmende Heilung lediglich für die Zukunft wirkt. Hier geht es ausschließlich darum, ob die Kl. gegenüber dem Bekl. den Nichtigkeitseinwand erheben kann. Hierzu ist sie nach § 242 BGB nicht berechtigt, weil sie im Rechtsprechung Zeitpunkt der Heilung des gesellschaftsrechtlichen Mangels ihrerseits verpflichtet ist, mit dem Bekl. die tatsächlich oder auch nur möglicherweise unwirksamen Verträge nach § 141 BGB zu bestätigen, was nach § 141 Abs. 2 BGB jedenfalls eine Rückforderung von an den Bekl. bereits erbrachten Leistungen ausschließen wird. ee) (. . .) b) Die Einleitung der Liquidation der Kl. hat die Verpflichtung des Mitgesellschafters R nicht entfallen lassen. Dieser konnte sich ihrer nicht entledigen, indem er nach den erteilten Senatshinweisen mit seinen Stimmen die Liquidation der Kl. beschloss. Entscheidend ist, dass R die seinerseits erforderlichen Mitwirkungshandlungen schon vor der Liquidation der Kl. hätte anbieten und vornehmen müssen. In seiner Eigenschaft als alleiniger Geschäftsführer der Kl. hatte er darüber hinaus Möglichkeit und Verpflichtung, die erforderlichen Organisations- und Ausführungsakte schnellstmöglich vorzunehmen, um der beabsichtigten Heilung des Mangels zu ihrem Ziel zu verhelfen. Eine abweichende Beurteilung liefe auf die Zulassung einer Umgehung der Rechtslage hinaus, die nicht gebilligt werden kann und erneut einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben begründet. Nichts anderes gilt für den Umstand, dass der seinerzeitige Gesellschaftergeschäftsführer nicht – wie gesetzlich vorgesehen ( § 66 Abs. 1 GmbHG ) – selbst die Liquidation betrieben hat, sondern seinen Prozessbevollmächtigten zum Liquidator bestellt hat. Die Kl. kann auch nicht geltend machen, der Bekl. habe mit seiner Zustimmung zur Liquidation den Anspruch auf Mitwirkung an einer Heilung des Mangels verloren, weil sich der Zweck der Gesellschaft nunmehr auf ihre Beendigung beschränke. Die aufgezeigte Rechtslage kann sich – wie ausgeführt – nicht allein dadurch ändern, dass die Gesellschaft nicht mehr fortbestehen soll. Die nachträgliche Zustimmungserklärung des Bekl. hatte nicht den Erklärungswert, auf seine Ansprüche und den Einwand der Treuwidrigkeit in irgendeiner Hinsicht verzichten zu wollen. Solches hätte mit dem Bekl. ausdrücklich vereinbart werden müssen, was unstreitig nicht geschehen ist. (. . .) 5. Kostenrecht – Gegenstandswert bei Beurkundung gegenstandsgleicher Erklärungen (BGH, Beschluss vom 9. 2. 2006 – V ZB 172/05 – mit Anm. von Notar Dr. Frank Klein und von Notariatsvorsteher Martin Filzek) KostO §§ 20 Abs. 1; 23 Abs. 2; 44 Abs. 1 1. Der Gegenstandswert der für die Beurkundung gegenstandsgleicher Erklärungen nach § 44 Abs. 1 KostO entstehenden Gebühr bemisst sich nach dem Wert des gemeinsamen Gegenstands, auf den sich die Erklärungen beziehen. 2. Ein Grundstückskaufvertrag ist mit Löschungsanträgen, die der Verkäufer in Erfüllung der übernommenen Verpflichtung, lastenfreies Eigentum zu verschaffen, mitbeurkunden lässt, gegenstandsgleich. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 15.12.2005 Aktenzeichen: I-16 U 176/05 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: RNotZ 2006, 242-246 Normen in Titel: BGB §§ 141; 242; GmbHG §§ 5 Abs. 4; 19 Abs. 5