III ZR 278/04

Zurück OLG Stuttgart 03. November 2004 13 U 57/04 ZPO § 888 Vollstreckung eines Titels auf Beseitigung einer Grunddienstbarkeit Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau lässigkeit der Klageerhebung von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen. 5. Im vorliegenden Fall erweisen sich die Aufrechterhaltung des klageabweisenden Versäumnisurteils und die Zurückweisung der dagegen eingelegten Berufung demnach als richtig. Der Kläger kann sein Klagebegehren, nachdem das Schiedsverfahren nunmehr durchgeführt ist, nur mit einer neuen Klage verfolgen (vgl. dazu Jenkel, a. a. O., S. 253 ff.). Ob – wozu in den Instanzen vorgetragen worden ist – der Anspruch inzwischen verjährt ist, ist hier nicht zu prüfen. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte nicht abweichend entschieden werden. Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht 18. ZPO § 888 (Vollstreckung eines Titels auf Beseitigung einer Grunddienstbarkeit) 1. Die Verurteilung, die Beseitigung einer Grunddienstbarkeit zu erwirken, ist nach § 888 ZPO zu vollstrecken, wenn die zur Erreichung des Ziels erforderliche Geldsumme nicht feststeht. 2. Die Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung ist erst zulässig, wenn der Schuldner darlegt und beweist, dass er alles ihm zumutbare zur Bewirkung des Erfolgs übernommen hat. 3. In der Verurteilung ist der maximal vom Schuldner einzusetzende Geldbetrag nicht zu bestimmen. Dies ist Sache des Vollstreckungsverfahrens. OLG Stuttgart, Urteil vom 4.11.2004, 13 U 57/04 Die Kläger haben die benachbarten Reihenhausgrundstücke 9008 bis 9008/5 von der Beklagten erworben. Die Häuser sind von der an der Ostgrenze des Grundstücks 9008 verlaufenden öffentlichen Straße her über den an der Nordgrenze der Grundstücke verlaufenden Zuweg zugänglich, den die jeweils anderen Hauseigentümer grundbuchrechtlich abgesichert mitbenützen dürfen. Die Beklagte hat außerdem den Eigentümern des nördlich angrenzenden Grundstücks 9007 durch Eintragung eines unentgeltlichen Geh- und Fahrrechts ins Grundbuch die Mitbenutzung des Wegs auf den Grundstücken der Kläger gestattet, ohne die Kläger in den Kaufverträgen ausdrücklich auf diese Belastung hinzuweisen. Sie verlangen von der Beklagten deshalb Beseitigung, hilfsweise Schadensersatz. Das Landgericht verurteilte die Beklagte, alle erforderlichen Handlungen vorzunehmen und alle erforderlichen Erklärungen abzugeben, um das zu Lasten der Grundstücke der Kläger eingetragene Geh- und Fahrrecht zugunsten des Grundstücks 9007 zu beseitigen. Aus den Gründen: Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Hauptantrag ist zulässig. Er ist ausreichend bestimmt. Unbestimmt ist zwar „die Vornahme aller erforderlichen Handlungen und Erklärungen“. Doch das schadet nicht. Es geht um die Beseitigung des Geh- und Fahrrechtes, das zu Lasten der Grundstücke der Kläger eingetragen ist. Insoweit liegt ausreichende Bestimmtheit vor. Wie die Beklagte das erreicht, ist zunächst ihre Sache. Das bedarf keiner näheren Bestimmung. Die Beklagte soll nach dem Willen der Kläger für die Beseitigung sorgen. Dieses Begehren ist ausreichend bestimmt, weil das angestrebte Ergebnis entscheidend ist. Angaben darüber, welche konkreten Maßnahmen der Beklagte 68 MittBayNot 1/2006Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht ergreifen soll, um das Ziel zu erreichen, muss der Klagantrag wie z. B. bei der Mangelbeseitigung nicht enthalten. Es genügt, dass die Klage bzw. das Urteil den von den Klägern begehrten Erfolg durch Angabe von Ort und Inhalt des Gewünschten genau bestimmt (BGH, NJW 1986, 1676 ). Ebenso wenig mussten Antrag und Verurteilung von vornherein die Beschränkung auf einen zumutbaren Umfang enthalten. Gegenstand der Klage bzw. der Verurteilung ist die Beseitigung des Grundbucheintrags. Wie die Beklagte das erreicht, ist zunächst ihre Sache. Solange nicht von vornherein feststeht, dass die Leistung unzumutbar oder unmöglich ist, ist unbeschränkt zu verurteilen. Im Übrigen hat die Beklagte selbst keine konkrete Zumutbarkeitsgrenze benannt, was aber, da es um sie geht, auch ihreAufgabe wäre, wenn man überhaupt ihrem Ansinnen, dass der Antrag von vornherein eine Beschränkung enthalten muss, näher treten wollte. Schließlich liegt kein Fall der Unmöglichkeit vor. Recht hat die Beklagte, wenn sie meint, dass sie nicht verurteilt werden dürfte, wenn die Unmöglichkeit der begehrten Leistung feststünde. Eine Verurteilung zu einer Leistung, deren Unmöglichkeit bereits feststeht, ist unzulässig (BGH, a. a. O.). Von Unmöglichkeit kann hier jedoch nicht ausgegangen werden. Ausgangspunkt der Überlegungen ist § 888 ZPO , der für die Vollstreckung maßgeblich ist. Eine Vollstreckung nach § 887 ZPO (vertretbare Handlung) kommt deswegen nicht in Betracht, weil der Geldbetrag, der zur Ablösung der Grunddienstbarkeit notwendig ist, nicht feststeht. Grundsätzlich ist an § 887 ZPO zu denken, weil es nicht um eine persönliche Verpflichtung geht, bei der es dem Gläubiger darauf ankommt, dass gerade der Schuldner erfüllt. Zu § 887 ZPO gehört es jedoch auch, dass die zur Ablösung eines Rechts zu zahlende Summe feststeht, weil dann jeder Dritte durch Zahlung der feststehenden Summe die Voraussetzung zur Löschung des Grundbucheintrags schaffen kann (BGH, a. a. O., für den Fall der Löschung einer Hypothek eines Dritten). Die Entscheidung wurde nochmals bestätigt für den Fall einer Auflassungsvormerkung (BGH, NJW-RR 1987, 114 ), wobei sich der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung allerdings mit den Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen nicht befasste, sondern lediglich im letzten Satz darauf hinwies, „dass gegen den zweiten Klageantrag (Einholung der Löschungsbewilligung der Ehefrau des Beklagten) grundsätzlich keine Bedenken bestehen (vgl. BGH, NJW 1986, 1676 )“. Wenn wie hier die zu zahlende Summe nicht feststeht, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO, wobei dessen Wortlaut der Anwendung nicht entgegensteht. Entgegen der früheren Auffassung ist die Einschränkung in § 888Abs. 1 Satz 1 ZPO „wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt“ nicht eng auszulegen. Es ist ausreichend, dass die Zwangsvollstreckung möglich ist. Die Vollstreckung nach § 888 ZPO scheidet nur aus, wenn eindeutig feststeht, dass der Dritte, der mitwirken oder zustimmen muss, dazu nicht bereit ist. Voraussetzung für eine solche Feststellung ist, dass der Vollstreckungsschuldner alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung oder Zustimmung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt hat (BayObLG, NJW-RR 1989, 462 ). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nicht die Kläger beweisbelastet. Dies ergibt sich gerade nicht aus der von ihr in Bezug genommenen Entscheidung BGH, NJW 1999, 2034 (= DNotI-Report 1999, 96 ). Ausweislich der Entscheidung trägt derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, während der Gegner die anspruchsvernichtenden TatRechtsprechung 03-Umbruch_01_06 23.12.2005 11:48 Uhr Seite 68 23.12.2005 11:48 Uhr Seite 69 MittBayNot 1/2006 sachen darzulegen und zu beweisen hat. Macht der Gläubiger einen Erfüllungsanspruch geltend und wendet der Schuldner ein, die Sache veräußert zu haben, muss der Schuldner darlegen und beweisen, dass ihm die Erfüllung rechtlich oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist. Die fehlende Verfügungsmacht indiziert noch nicht die Unmöglichkeit. Nur für den Sonderfall der Auflassung hat der BGH dies in der zitierten Entscheidung anders gesehen. Darum geht es hier aber nicht, weshalb es bei der allgemeinen Beweislastverteilung bleibt, bezüglich der Unmöglichkeit bei der Beweislast der in Anspruch genommenen Beklagten. Unmöglichkeit ist nicht gegeben. Die Feststellung der Unmöglichkeit setzt voraus, dass der Vollstreckungsschuldner, hier die Beklagte, alle ihm möglichen Anstrengungen unternommen hat, die Zustimmung oder Mitwirkung des Dritten zu erlangen. Sache des Vollstreckungsschuldners ist es dann auch, seine Bemühungen darzulegen, denn der Vollstreckungsgläubiger kann naturgemäß dazu keinen Sachvortrag bringen. Erst wenn es trotz entsprechender Bemühungen des Vollstreckungsschuldners ungewiss bleibt, ob der Dritte mitzuwirken bereit ist, kann dies zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers gehen. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann, selbst wenn der Vollstreckungsschuldner keinen klagbaren Anspruch gegen die Dritten hat, nicht ohne weiteres von der Unmöglichkeit ausgegangen werden. Der Schuldner muss darlegen, dass er seine Einwirkungsmöglichkeiten voll erschöpft hat (BayObLG, NJW-RR 1989, 462 ). Davon ist das Landgericht zu Recht nicht ausgegangen, sondern hat darauf hingewiesen, dass es erforderlich gewesen wäre, den Wohnungseigentümern des Grundstücks 9007 ein konkretes Angebot zu machen. Dabei ist insbesondere auch deutlich zu machen, dass es nicht die Kläger sind, die zu bezahlen haben, sondern die Beklagte, womit das Argument der Eigentümer des Grundstücks 9007 aus ihrer Eigentümerversammlung, man wolle nicht abzocken, erledigt sein dürfte. Das mag gegenüber Privatpersonen eine Rolle spielen. Gegenüber der Baugesellschaft ist dies irrelevant, insbesondere wenn sie für einen Fehler ihrerseits zu bezahlen hat. Der Hauptantrag ist auch begründet. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass weder aus § 7 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen noch aus § 5 Ziff. 1 Abs. 3 der geschlossenen notariellen Kaufverträge eine Verpflichtung der Kläger bzw. eine Berechtigung der Beklagten zur Eintragung des Geh- und Fahrrechts zu Lasten der Kläger und zu Gunsten des Grundstücks 9007 zu entnehmen ist. § 7 der Allgemeinen Bestimmungen befasst sich eindeutig mit dem Geh- und Fahrrecht nur zu Gunsten und zu Lasten der klägerischen Grundstücke. § 5 Ziff. 1 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrags ergibt ebenfalls nichts zu Gunsten der Beklagten. Dort heißt es, dass der Verkäufer berechtigt ist, in Abteilung II des Grundbuchs weitere nachbarrechtliche Regelungen eintragen zu lassen, die zur Durchführung des Bauvorhabens oder der Bauvorhaben auf den Nachbargrundstücken und der Erschließung noch erforderlich oder zweckdienlich sind. Das Geh- und Fahrrecht zu Gunsten des Grundstücks 9007 ist weder zweckdienlich noch erforderlich. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass es nicht möglich ist, auf dem Grundstück 9007 einen eigenen Weg einzurichten. Auf jeden Fall wäre die Klausel überraschend und damit nach § 3 AGBG nicht Vertragsinhalt, weil mit einer derartigen Regelung nicht zu rechnen ist, schon gar nicht dahin, dass die begünstigten Eigentümer des Grundstücks 9007 an den Lasten des Weges überhaupt nicht partizipieren, also zur Unterhaltung und Kostentragung nicht mitverpflichtet sind. Dafür gibt es keinen Grund. Kostenrecht Der Beweisantritt der Beklagten mit dem Zeugnis des Notarvertreters dahin, dass den Käufern die Bedeutung der Vertragsklausel bewusst gewesen sei, auch wenn sie vom Notarvertreter nicht erläutert wurde, ist schon deswegen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unbeachtlich, weil der Beweisantritt ohne Begründung erstmals in der Berufung erfolgte, aber auch wegen seiner Widersprüchlichkeit. Der Zeuge soll wissen, dass den Käufern etwas bewusst war, über das überhaupt nicht geredet wurde. Zumindest hätte es einer Begründung bedurft, weshalb der Zeuge dies gleichwohl wissen soll. Für den Kläger 1 gilt dasselbe. Auch ihm steht der Beseitigungsanspruch zu. Er hat zwar einen etwas anderen Vertrag als die übrigen Kläger geschlossen. Zur Zeit seines Erwerbs war das streitige Geh- und Fahrrecht zu Gunsten der Grundstückseigentümer 9007 bereits im Grundbuch eingetragen. In § 5 Ziff. 1 Abs. 1 seines Kaufvertrags heißt es, dass in Abteilung II des Grundbuchs zu Lasten des Kaufgrundstücks u. a. ein Geh- und Fahrrecht eingetragen ist. Näher bezeichnet wurde es nicht. Aus dem Zusammenhang mit §§ 7 und 9 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen, die durch Bezugnahme ausdrücklich Inhalt und Gegenstand des Kaufvertrages sind, ergibt sich keinerlei Hinweis auf eine Belastung zu Gunsten des Grundstücks 9007. Es geht nur um die benachbarten Reihenhäuser der übrigen Kläger. Mit der Begünstigung des Grundstücks 9007 brauchte auch der Kläger 1 in keiner Weise zu rechnen, noch viel weniger in der Art, dass von dort keinerlei Lasten zu tragen sind. Kostenrecht 19. GVG § 17 a Abs. 2 Satz 1 (Verweisung der Kostenbeschwerde an Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit) Ist für eine Streitigkeit (hier: Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars) nicht die vom Kläger angerufene ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, sondern die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig, so hat das angerufene Prozessgericht die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen. Haben die Instanzgerichte stattdessen die Klage als unzulässig abgewiesen, so nimmt das Revisionsgericht – auch ohne entsprechende Verfahrensrüge – die Verweisung durch Urteil vor. BGH, Urteil vom 20.1.2005, III ZR 278/04; mitgeteilt von Wolfgang Wellner, Richter am BGH Die Klägerin schloss am 7.10.1999 mit der Vermieterin einen Mietvertrag über ein Geschäftsgrundstück in B. In dem Vertrag verpflichtete sich die Vermieterin, zugunsten der Klägerin eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Mietgegenstand nach Maßgabe eines dem Vertrag beigefügten Mustertextes zu bestellen und die Eintragung der Dienstbarkeit „auf Kosten des Mieters“ zu besorgen. Im Auftrag der Vermieterin beglaubigte der beklagte Notar am 31.1.2001 die Namensunterschriften der Vertreter der Vermieterin unter der Dienstbarkeitsbestellungsurkunde. Seine Kostenrechnung vom 1.2.2001, in der – unter Zugrundelegung eines Geschäftswerts von 123.308.000 DM – eine „Entwurfs-/Beglaubigungsgebühr“ von 26.107,50 DM angesetzt wird und die sich auf insgesamt (einschließlich Mehrwertsteuer) 30.311,38 DM beläuft, stellte der Beklagte zunächst auf die Vermieterin aus und übersandte sie dieser. Die Vermieterin gab ihm mit Schreiben vom 5.2.2001 die Rechnung zurück, verwies auf die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Kostentragung und bat um Rechnungslegung gegenüber der Klägerin, wobei sie eine Kopie dieses Schreibens an die Klägerin zu Händen ihres Rechtsanwalts schickte. Rechtsprechung 03-Umbruch_01_06 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Stuttgart Erscheinungsdatum: 03.11.2004 Aktenzeichen: 13 U 57/04 Rechtsgebiete: Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel) Erschienen in: MittBayNot 2006, 68-69 Normen in Titel: ZPO § 888