XI ZR 53/02

Zurück OLG Karlsruhe 19. Oktober 2004 17 U 7/04 BGB §§ 434 Abs. 1, 437, 444, 453 Abs. 3, 323 Abs. 1 Feuchtigkeit im Keller als verdeckter Mangel Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 920), vom 2.12.2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417 , 421 f.) und vom 22.10.2003 (IV ZR 33/03, DNotZ 2004, 308 ) als auch die nach Erlass des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 10.3.2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922 , 924), vom 8.10.2004 (V ZR 18/04, DNotZ 2005, 201 ), vom 26.10.2004 (XI ZR 255/03, DNotZ 2005, 208 ), vom 9.11.2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75) und vom 11.1.2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327 , 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat – zu Recht – auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht ( BGHZ 144, 223 , 230 = MittBayNot 2000, 427 und Urteile vom 2.5.2000, XI ZR 108/99, WM 2000, 1247 , 1250 sowie vom 18.9.2001, XI ZR 321/00, MittBayNot 2003, 46 ), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (BGH vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75 f.). c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten entweder spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 60 , 63; BGH vom 26.10.2004, XI ZR 255/03, DNotZ 2005, 208 und vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72 , 75, je m. w. N.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60 , 65). Hierzu hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus konsequent – bislang keine Feststellungen getroffen. d) Nach dem für die Revision zu Grunde zulegenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der – unwirksamen – Anweisungen der Geschäftsbesorgerin 401MittBayNot 5/2005 Bürgerliches Recht nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGH vom 20.4.2004, XI ZR 171/03, DNotZ 2004, 787 und vom 11.1.2005, XI ZR 272/03, WM 2005, 327 , 329, jew. m. w. N.). Hinweis der Schriftleitung: Siehe hierzu auch den Aufsatz von Reiß, MittBayNot 2005, 371 (in diesem Heft). 4. BGB §§ 434 Abs. 1, 437, 444, 453 Abs. 3, 323 Abs. 1 (Feuchtigkeit im Keller als verdeckter Mangel) 1. Die unzureichende Isolierung der Wände des Kellergeschosses gegen Feuchtigkeit und der darauf beruhende, einer Besichtigung nicht ohne weiteres zugängliche Eintritt von Feuchtigkeit stellt regelmäßig einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel eines Gebäudes dar, den der Verkäufer redlicherweise insbesondere dann nicht verschweigen darf, wenn ihm die ausdrückliche Erklärung abverlangt worden war, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt. 2. Die Grunderwerbsteuer können die geschädigten Käufer, die aus Rechtsgründen die Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs erzwingen, regelmäßig im Wege der Vorteilsausgleichung analog § 255 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche an den Fiskus geltend machen. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.10.2004, 17 U 7/04 Die Kläger verlangen im Wege des Rücktritts und Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Erbbaurecht. Die Parteien schlossen am 20.6.2002 einen notariellen Kaufvertrag über das Erbbaurecht an dem Grundstück eingetragen im Grundbuch von M. Der Erwerbspreis betrug 230.000 €. § 3 Ziffer 2 des notariellen Vertrages enthält einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel und die Bestimmung, dass der Veräußerer nicht die Verwendbarkeit bzw. Eignung für bestimmte Zwecke oder Ziele schuldet. Ferner erklärte der Beklagte dort, dass ihm nicht erkennbare Mängel, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt seien. Der Vertrag kam zustande unter Beteiligung des Maklers und Zeugen H., der gemeinsam mit dem Beklagten ein den Klägern vorvertraglich bekannt gewordenes Exposé erstellt hatte. Ausweislich dieses Exposés handelte es sich um eine voll unterkellerte Doppelhaushälfte, deren Kellergeschoss als Untergeschoss an der tiefer liegenden Gartenseite zu Wohnzwecken ausgebaut ist. Anfang 2002 wollte der Beklagte das Erbbaurecht veräußern und deshalb zunächst ein Verkehrswertgutachten einholen. Er wandte sich an den öffentlich bestellten Sachverständigen B., der bereits das Nachbarhaus begutachtet hatte. Anlässlich eines Besichtigungstermins am 9.6.2001 wies der Architekt B. den Beklagten darauf hin, dass das Anwesen über keine ausreichende Absicherung gegen sog. drückendes Wasser verfüge, man deshalb mit einer regelmäßigen Durchfeuchtung rechnen müsse und entsprechende Abdichtungsmaßnahmen überaus teuer seien. Der Beklagte teilte diese Auffassung nicht und beauftragte statt des Sachverständigen B. den öffentlich bestellten Sachverständigen K., der in seinem Gutachten vom 2.7.2001 zu einem Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von 375.000 DM (= 191.734,45 €) gelangte. In dem Gutachten heißt es u. a.: „Im Untergeschoss sind Wohn- und Aufenthaltsräume vorhanden. Sie sind durchAbdichtungsmaßnahmen gegen Feuchtigkeit zu sichern – Einbau einer Hebeanlage. Im Nebengebäude ist die Schaffung von Aufenthaltsräumen möglich nach Durchführung baulicher Maßnahmen: Abdichtung gegen Erdfeuchtigkeit, Maßnahmen des Wärmeschutzes. (…) Eine notwendige AbRechtsprechung 03-Umbruch05 30.08.2005 10:06 Uhr Seite 401 03-Umbruch05 Rechtsprechung 30.08.2005 10:06 Uhr Seite 402 Bürgerliches Recht MittBayNot 5/2005 dichtung des Untergeschosses gegen Feuchtigkeit ist an der Straßenseite herzustellen – an der Giebelseite und der Gartenseite sind die Außenflächen durch Tieferlegen des Geländes gegen Feuchtigkeit zu sichern.“ Vor Vertragsschluss wurde das auf dem Grundstück befindliche Haus von den Klägern drei Mal unter Einbeziehung der Kellerräume besichtigt. Zu einer dieser Besichtigungen zogen sie den Zeugen R. M. hinzu, den sie im Rahmen beabsichtigter Sanierungs- und Umbaumaßnahmen mit Architektenleistungen beauftragen wollten. Bei dieser Besichtigung wurde von dem Zeugen H. ein Trocknungsrand an der Innenseite der Kellerwand angesprochen unter Hinweis auf einen einmaligen Wassereinbruch infolge eines Gewitterregens, dessen Auswirkungen behoben seien. Weitere Einzelheiten der Gesprächsinhalte anlässlich der Besichtigungen sind zwischen den Parteien streitig. Die unterirdisch liegenden Kelleraußenwände verfügten bei Vertragsschluss über keinen effektiven Feuchtigkeitsschutz. Die Innenund Außenwandputzflächen im Sockelbereich wiesen Schadstellen auf. Mit Anwaltsschreiben vom 12.3.2003 forderten die Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.3.2003 erfolglos zur Beseitigung näher spezifizierter feuchtigkeitsbedingter Mängel auf, andernfalls sie Rückabwicklung des Vertrages begehrten. Der Beklagte wies dies mit Anwaltsschreiben vom 24.4.2003 zurück. Die Kläger erklärten daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 19.5.2003 den Rücktritt vom Vertrag. Mit ihrer Klage begehren sie u. a. neben der Rückzahlung des Kaufpreises von 230.000 € weitere bezifferte Positionen in Höhe von insgesamt 30.960,84 €. Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur in geringem Umfang begründet. Gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB ist das BGB in der ab dem 1.1.2002 geltenden Fassung anzuwenden. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das landgerichtliche Urteil sei schon deshalb aufzuheben, weil in den Entscheidungsgründen die Anspruchsgrundlage nicht zutreffend aufgeführt sei. Allerdings befassen sich die vom Landgericht zitierten §§ 281 Abs. 5 i. V. m. 346 Abs. 1 BGB mit dem Rückgewähranspruch des Schuldners (hier des Beklagten), wenn der Gläubiger (hier die Kläger) Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt. Die Nennung einer unzutreffenden Anspruchsgrundlage bei im Übrigen zutreffender rechtlicher Würdigung vermag dem Rechtsmittel jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 313 Rdnr. 19, 24). Die Kläger haben gegen den Beklagten gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB nach Rücktritt vom notariellen Vertrag einen Anspruch auf Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 230.000 €. Ferner haben sie gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen sowie einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Geltendmachung von Schadensersatz wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen, § 325 BGB (Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl., § 437 Rdnr. 43). 1. Der Beklagte hat die ihm aus dem notariellen Kaufvertrag vom 20.6.2002 gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB obliegenden Verpflichtungen verletzt, denn er hat das Haus den Klägern nicht frei von Sachmängeln übergeben. Allerdings folgt dies noch nicht aus § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB , denn die im notariellen Vertrag enthaltene Erklärung des Beklagten, ihm seien versteckte Mängel nicht bekannt, stellt keine Vereinbarung der Beschaffenheit i. S. dieser Vorschrift dar (Palandt/Putzo, § 434 BGB Rdnr. 68; BGH, NJW-RR 1992, 333). Das Haus ist jedoch deshalb nicht frei von Sachmängeln, weil infolge seiner tatsächlichen Beschaffenheit bei bestimmungsgemäßer Verwendung die Eignung vermindert ist (Palandt/Putzo, § 434 BGB Rdnr. 23). Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, ist das Landgericht bei Auslegung des notariellen Vertrags zu dem Ergebnis gekommen, dass auch unter Berücksichtigung von § 3 Nr. 2 des Vertrages jedenfalls die Freiheit von einer die Verwendung zu Wohnzwecken beeinträchtigenden Feuchtigkeit geschuldet sei. Dafür spricht auch die Anpreisung im Exposé, wonach das Kellergeschoss an der tiefer liegenden Gartenseite zu Wohnzwecken ausgebaut sei. Das Landgericht ist nach der Beweisaufnahme zu Recht davon ausgegangen, dass das Haus über keine hinreichende Isolierung gegen Feuchte (mehr) verfügte, es infolgedessen zum Eintritt von Feuchtigkeit in die Wände des Kellergeschosses gekommen sei und es zusätzlicher Sanierungsmaßnahmen zum Schutz gegen eindringende Feuchte bedürfe. Die unzureichende Isolierung der Wände des Kellergeschosses gegen Feuchtigkeit und der darauf beruhende Eintritt von Feuchtigkeit stellt regelmäßig – wie auch hier – einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar und begründet einen Fehler des Gebäudes (BGH, NJW-RR 1992, 333; OLG Hamm, OLGR Hamm 2001, 360, 362). Dies gilt umso mehr, wenn die im Keller gelegenen Räumlichkeiten – wie hier – nach der übereinstimmenden Vorstellung der Vertragsparteien teilweise zu Wohnzwecken genutzt werden sollen. Die Angriffe des Beklagten gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen nicht durch. Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Berufungsgericht hat regelmäßig die tatsächlichen Grundlagen und deren Wertung durch das zunächst tätig gewordene Gericht nur noch darauf zu überprüfen, ob die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung die Denkgesetze, Erfahrungsgrundsätze und die Verfahrensvorschriften beachtet (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139 ; KG, MDR 2004, 533 ). Danach ist die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Entgegen den Ausführungen des Beklagten (…) hat das Landgericht das Vorliegen eines Mangels nach einer verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Beweisaufnahme im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO nachvollziehbar begründet. Wie das Landgericht ausgeführt hat, kommt es nicht darauf an, ob vorliegend die Gefahr von „drückendem Wasser“ bestand oder die Feuchtigkeit lediglich durch „Erdfeuchte“ verursacht wurde und ob Siedlungshäuser aufgrund des damaligen Bautenstands keine oder nur minimale Abdichtungen gegen Erdfeuchte aufweisen. Zutreffend ist es dem dazu gestellten Beweisantrag des Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachgegangen. Maßgeblich sind die von den Zeugen bekundeten Durchfeuchtungen und der nicht – jedenfalls nicht mehr – vorhandene Feuchteschutz. Bereits aus den Angaben des sachverständigen Zeugen K. in seinem für den Beklagten erstellten Gutachten vom 2.7.2001 folgt, dass das Untergeschoss nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit abgesichert war und es deshalb Abdichtungsmaßnahmen bzw. eines Tieferliegens des Geländes zum Schutz gegen Feuchtigkeit bedurfte. Nach den Bekundungen des sachverständigen Zeugen K. waren die von ihm festgestellten Feuchtigkeitsspuren z. B. am freistehenden Giebel auf die nicht ausreichend abgedichtete bzw. isolierte Außenwand eingedrungene Erdfeuchtigkeit zurückzuführen. 10:06 Uhr Seite 403 MittBayNot 5/2005 Daran vermag auch die in der Berufung vorgelegte Stellungnahme des sachverständigen Zeugen vom 19.5.2004 nichts zu ändern. Vielmehr werden auch darin eine Belastung durch Bodenfeuchtigkeit sowie Putzschäden an der Außenwand des Giebels, wie sie durch aufsteigende Feuchtigkeit erscheinen, bejaht. Zu Recht würdigt das Landgericht im Übrigen, dass auch der sachverständige Zeuge B. aufsteigende Feuchtigkeit und einen mangelnden Feuchtigkeitsschutz nicht nur im Nachbarhaus, sondern auch im streitigen Objekt festgestellt hat. Auch der Zeuge D. hat Feuchtigkeit mittels eines Feuchtemessgerätes im Kellergeschoss sowie eine nicht hinreichende Abdichtung gegen Feuchtigkeit festgestellt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich das Ausmaß der eingedrungenen Feuchtigkeit bis zu der Besichtigung durch den Zeugen D. im Oktober 2002 infolge des nicht ordnungsgemäß angeschlossenen Regenfallrohres verstärkt und Feuchtigkeitsschäden hervorgerufen hatte. Dies vermag an der mangelnden Abdichtung gegen Feuchtigkeit und den auch von den übrigen Zeugen bekundeten früheren Feuchteeinwirkungen nichts zu ändern. Im Übrigen ist dieser neue Vortrag des Beklagten gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich, dass einer der Ausnahmegründe dieser Vorschrift vorliegen. Wie der Beklagte selbst vorträgt, hatten die Kläger vielmehr schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 12.3.2003 vorgetragen, dass hinter dem WC im Kellergeschoss ein massiver Wasserschaden zu verzeichnen sei aufgrund eines schon seit langem defekten Regenfallrohrs der Außenfassade. Der Beklagte ist danach nicht erst durch die Feststellung des in seinem Auftrag tätigen Sachverständigen B. (vgl. dessen Stellungnahme vom 13.1.2004) auf diesen Umstand aufmerksam geworden. Soweit sich der Beklagte im Schriftsatz vom 29.9.2004 erstmals zum Beweis seiner Behauptung, es habe zum Zeitpunkt der Übergabe des Anwesens an die Kläger keine übermäßige und anhaltende Feuchtigkeit vorgelegen, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, war dies von dem mit Verfügung vom 8.9.2004 eingeräumten Schriftsatzrecht nicht umfasst und bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 525, 296 a, 156 ZPO . 2. Die Kläger können gem. §§ 453, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB den gezahlten Kaufpreis zurückverlangen und daneben gem. §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung vom Beklagten verlangen. Sie haben ihm erfolglos Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Der Beklagte hat daraufhin die Nacherfüllung verweigert. Dem Rücktritt und der Geltendmachung des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung stehen §§ 323 Abs. 5 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht entgegen. Der für die Unerheblichkeit beweispflichtige Beklagte (MünchKommBGB/Ernst, 4. Aufl., § 281 Rdnr. 149) hat dazu erstinstanzlich weder hinreichend vorgetragen noch Beweis angeboten. Soweit er erstmals in der Berufung unter Beweisantritt vorträgt, eine Abdichtung würde allenfalls Kosten in Höhe von 3.000 – 4.000 € verursachen und die vom Sachverständigen Zeugen B. für das Nachbarhaus genannten 32.000 DM brutto könnten entgegen dessen Auffassung mangels Vergleichbarkeit dieser Objekte nicht herangezogen werden, handelt es sich um neue Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Es sind keine hinreichenden Gründe vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese ausnahmsweise nach der genannten Vorschrift zuzulassen sind. Im Übrigen schuldet der Beklagte nicht nur eine Abdichtung, sondern die Sanierung. Nach den überzeugenden Bekundungen der sachverständigen Zeugen B. und K. handelt es sich dabei nicht nur um einen geringfügigen Betrag. Der Senat geht unter diesen Umständen davon aus, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, Bürgerliches Recht zumal der Beklagte – wie unter 3. ausgeführt – arglistig gehandelt hat, was bei der Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung – wie hier – zu berücksichtigen sein kann (Palandt/Heinrichs, § 281 BGB Rdnr. 48). Es bedarf deshalb keiner abschließenden Entscheidung, ob diese Schwelle gem. § 81 Abs. 1 Satz 3 deutlich höher anzusetzen ist als nach § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. (bejahend MünchKommBGB/ Ernst, § 281 Rdnr. 147; § 323 Rdnr. 243). 3. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vertragliche Gewährleistungsausschluss nach § 3 Nr. 2 des notariellen Kaufvertrages gem. § 444 BGB nicht greift. Der Beklagte kann sich auf den Haftungsausschluss nicht berufen, weil er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Der Beklagte war verpflichtet, den Fehler zu offenbaren. Der Eintritt von Feuchtigkeit in die Kellerwände stellt regelmäßig – wie auch hier – einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf. Hier kommt hinzu, dass dem Beklagten die ausdrückliche Erklärung abverlangt worden war, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt (BGH, NJW-RR 1992, 333 , 334 m. w. N.; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1998, 39, 40). Danach bestand auch unter Berücksichtigung des Alters des Hauses eine Aufklärungspflicht. Allerdings handelt bei der Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels grundsätzlich nur derjenige arglistig, der einen Fehler zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW-RR 1992, 333 , 334; NJW-RR 2003, 989 , 990; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1998, 39, 40). Dem Beklagten war der Mangel aufgrund der oben genannten Ausführungen der sachverständigen Zeugen K. u. a. in seinem Gutachten bekannt. Der Beklagte kann sich gerade im Hinblick auf diese Ausführungen nicht darauf berufen, er habe nicht vom Vorliegen eines zu offenbarenden Mangels ausgehen müssen. Auf die Durchfeuchtung und den mangelnden Feuchteschutz war er ferner bereits zuvor durch den sachverständigen Zeugen B. hingewiesen worden. Er hat zumindest damit gerechnet und billigend in Kauf genommen, dass die Kläger den Fehler nicht kannten und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätten. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass der Beklagte den Klägern den Mangel nicht mitgeteilt hat und diese auch nicht anderweitig Kenntnis erlangt haben. Weder im Exposé noch im notariellen Kaufvertrag findet sich ein Hinweis auf den Mangel. Vielmehr hat der Beklagte im notariellen Kaufvertrag ausdrücklich versichert, ihm seien versteckte Mängel nicht bekannt. Auch der Zeuge H. hat nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts die Kläger nicht über den Mangel aufgeklärt. Die Angriffe des Beklagten gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen auch insoweit nicht durch. Wie oben ausgeführt ist das Berufungsgericht bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Prüfungskompetenz beschränkt. Die landgerichtliche Beweiswürdigung lässt prüfungsrelevante Fehler nicht erkennen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Bekanntschaft des Zeugen H. mit der Familie des Beklagten sowie dessen Funktion als Makler gewürdigt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat es auch nicht verkannt, dass der Zeuge M. mit den Klägern einen Rechtsstreit führt. Es hat vielmehr ausdrücklich im Urteil gewürdigt, dass dieser Zeuge im Streit mit den Klägern über einen Architektenvertrag steht und es nicht abwegig erscheint, dass er sich Rechtsprechung 03-Umbruch05 Rechtsprechung 30.08.2005 10:06 Uhr Seite 404 Bürgerliches Recht mit einer für sie vorteilhaften Aussage ein Wohlverhalten gleichsam „erkaufen“ wolle. Gleichwohl hat das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung innerhalb der Grenzen der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO dem Zeugen M. anders als dem Zeugen H. geglaubt und gewürdigt, dass der Zeuge M. ohne Anlass auf die obige Möglichkeit hingewiesen und auf einen – von ihm so verstandenen – Kontakt des Klägervertreters mit ihm Bezug genommen hat. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, weil das Landgericht die Vernehmung des Zeugen beendet habe, ohne seinem Prozessbevollmächtigten ausreichend Gelegenheit zur Ausübung des Fragerechtes zu gewähren, greift auch diese Rüge nicht durch. Es ist weder hinreichend dargelegt noch sonst – insbesondere aus dem Protokoll – ersichtlich, dass dem Beklagtenvertreter in zu beanstandender Weise nicht hinreichend Gelegenheit zu Fragen an den Zeugen gegeben wurde. Dies ergibt sich auch nicht ansatzweise aus dem erstinstanzlich vom Beklagtenvertreter nachgereichten Schriftsatz vom 14.11.2003. Wenn der Beklagtenvertreter noch im Hinblick auf die vom Zeugen gegenüber dem Klägervertreter erhobenen Vorwürfe fassungslos gewesen und deshalb keine weiteren Fragen an den Zeugen gestellt haben sollte, vermag dies nicht den erhobenen Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu rechtfertigen. Im Übrigen hat der Beklagte sein Rügerecht durch rügelose Verhandlung unmittelbar im Anschluss an die Beweisaufnahme verloren, §§ 534, 295, 370 Abs. 1 ZPO . Eine wirksame Rüge muss nach § 295 ZPO in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Darunter fällt auch ein sich – wie hier – gem. § 370 Abs. 1 ZPO unmittelbar an den angeblichen Verfahrensfehler anschließender Verhandlungstermin zur Hauptsache (Zöller/Greger, ZPO, § 295 Rdnr. 8; vgl. BFH, NVwZRR 1990, 335, 336). Der Senat sieht unter diesen Umständen keine Veranlassung zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme. Eine anderweitige Kenntnis der Kläger hat das Landgericht zu Recht verneint. Die Beschreibung der Außenwände im Exposé als „gegen Erdreich/Beton“ gibt dafür nichts her. Der Senat verkennt nicht, dass der Verkäufer grundsätzlich zu einer Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich sind, nicht verpflichtet ist, weil der Käufer sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (BGH, NJW-RR 1994, 907 ; OLG Hamm, OLGR Hamm 2001, 360, 362). Der Beklagte konnte im Hinblick auf die Erläuterungen des Maklers H. hinsichtlich eines einmaligen Hochwasserschadens jedoch nicht annehmen, die Kläger würden aufgrund der unstreitig teilweise sichtbaren Feuchtigkeitsspuren von einem fortbestehenden Mangel ausgehen. Auch der Zeuge M. hat anlässlich der Besichtigung der Räumlichkeiten nach seinen Bekundungen keine aktuelle Feuchte festgestellt. Es ist plausibel und nachvollziehbar, dass die Kläger im Hinblick auf den Hinweis des Zeugen H. auf den einmaligen Wasserschaden von weiteren Nachforschungen abgesehen haben. Im Übrigen war der Zeuge M., der als Architekt über eine größere Sachkunde als die Kläger verfügen müsste, nicht deren Wissensvertreter, denn er war von ihnen nicht als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten eingeschaltet worden, sondern lediglich im Innenverhältnis für sie beratend tätig. Eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht (BGH, NJW-RR 2003, 989 , 990 m. w. N.). 4. Die Rechte der Kläger wegen des Mangels sind nicht gem. § 442 BGB wegen Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis ausgeschlossen. Insoweit ist der Beklagte beweispflichtig (Palandt/Putzo, § 442 BGB Rdnr. 6). Diesen Beweis MittBayNot 5/2005 hat er unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen nicht erbracht. Im Übrigen würde eine grob fahrlässige Unkenntnis den Klägern nicht zum Nachteil gereichen gem. § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB, denn der Beklagte hat den Mangel arglistig verschwiegen. 5. Der Höhe nach beläuft sich der Zahlungsanspruch der Kläger auf 247.960,84 €. (…) c) Die Grunderwerbsteuer in Höhe von 4.155 € und die Maklerprovision in Höhe von 8.004 € können die Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung analog § 255 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche gegen den Fiskus und der Rückzahlungsansprüche gegen den Zeugen H. verlangen. Im Rahmen der Herstellungsverpflichtung nach § 249 BGB sind unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung auch die Vorteile zu berücksichtigen, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen, sofern außerdem die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet. Bei der Vorteilsausgleichung geht es nicht etwa um eine Einrede (Zurückbehaltungsrecht), die der Schädiger erst geltend machen müsste, sondern um eine Inhaltsbeschränkung, die dem Schadensersatzanspruch von vorne herein anhaftet (BGH, NJW 1982, 1145 , 1146). Besteht der Vorteil – wie hier – in einem Anspruch gegen einen Dritten, muss dieser abgetreten werden (Palandt/Heinrichs, vor § 249 BGB Rdnr. 123). Bei einer vom Erwerber wie hier rechtlich erzwungenen Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs hat der Fiskus die Grunderwerbsteuer nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEstG 1983, Fassung vom 23.07.2002, zurückzuzahlen, was im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist (BGH, DNotZ 1993, 696 , 697; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2002, 6 U 170/99). Auch den Anspruch auf Erstattung der Maklerprovision gegen den Zeugen H. haben die Kläger Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzes an den Beklagten abzutreten. Die Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzes aus Gründen, die eine Anfechtung des notariellen Erwerbsvertrages wegen arglistiger Täuschung – wie hier – ermöglicht hätten, führt jedenfalls dazu, dass der Provisionsanspruch des Maklers wegfällt (Palandt/Sprau, § 652 BGB Rdnr. 39 m. w. N.). 5. BeurkG § 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1 (Keine ungesicherte Vorleistung bei Bürgschaft nach § 7 MaBV ) Verpflichtet sich der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, dem Käufer eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Urkunde auszuhändigen, ist die Vorleistung des Käufers nicht ungesichert. BGH, Urteil vom 10.3.2005, IX ZR 73/01; mitgeteilt von Wolfgang Wellner, Richter am BGH Der Beklagte beurkundete am 30.12.1996 einen Vertrag, in dem der Zeuge D. S. (im Folgenden: Käufer) von der I. GmbH (im Folgenden: Verkäuferin) einen Miteigentumsanteil an einem gewerblich genutzten Grundstück in Chemnitz kaufte. Der Kaufpreis von brutto 1.202.856,90 DM sollte aus steuerlichen Gründen noch am 30.12.1996 vollständig gezahlt werden. Der Miteigentumsanteil war mit Gesamtgrundschulden in Höhe von insgesamt 29.000.000 DM zugunsten der B. AG in München belastet. Die Verkäuferin verpflichtete sich, das Teileigentum lastenfrei zu übertragen und dem Käufer „eine den Bestimmungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaftsurkunde“ auszuhändigen. Zahlstelle war nicht die B. AG, sondern die D. AG Filiale Stuttgart, bei der das Geschäftskonto der Verkäuferin Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Karlsruhe Erscheinungsdatum: 19.10.2004 Aktenzeichen: 17 U 7/04 Rechtsgebiete: Kaufvertrag Allgemeines Schuldrecht Erschienen in: MittBayNot 2005, 401-404 Normen in Titel: BGB §§ 434 Abs. 1, 437, 444, 453 Abs. 3, 323 Abs. 1