Zurück OLG Schleswig 06. Mai 2004 11 U 103/02 BeurkG § 17 Abs. 1 und 2; BNotO § 19; ErbstDV § 13 Abs. 1 und 5 a. F. Belehrung des Notars über den Anfall von Schenkungsteuer Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Die Belehrung war schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt entbehrlich, dass die Gefahren der isolierten Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts bereits vermieden waren (vgl. Ganter, a. a. O., Rdnr. 1032, zur entsprechenden Problematik bei der ungesicherten Vorleistung). Weder lag die Einwilligung der Eigentümer zur Belastung bereits vor der Beurkundung vor noch war die Gefahr durch die Vertragsgestaltung gebannt. 2. Dem Beklagten fällt hinsichtlich seiner Amtspflichtverletzung Fahrlässigkeit zur Last. (wird ausgeführt) 14. BeurkG § 17 Abs. 1 und 2; BNotO § 19; ErbstDV § 13 Abs. 1 und 5 a. F. (Belehrung des Notars über den Anfall von Schenkungsteuer) Der Notar hat bei der Beurkundung auf die Möglichkeit des Anfalls von Schenkungsteuer hinzuweisen. (Leitsatz der Schriftleitung) Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 6.5.2004, 11 U 103/02 Aus den Gründen: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus Notaramtspflichtverletzung in Anspruch. Der Sohn der Klägerin, der Zeuge Dieter H., schloss am 11.1.1994 mit seiner damaligen Ehefrau, der Zeugin Doris H., einen Ehescheidungsfolgenvergleich ab, aufgrund dessen sich die Zeugin u. a. verpflichtete, dem Zeugen das Grundstück S.-Straße 46 in F. zu Eigentum zu übertragen. Nachdem sich der Zeuge Dieter H. in der Folgezeit wirtschaftlich in Schwierigkeiten befand, wollte er einen sofortigen Übergang des Grundstücks in sein Eigentum zunächst vermeiden. Am 18.10.1996 beurkundete der Beklagte einen &bdquo;Übergabevertrag mit Auflassung“, durch den die Zeugin Doris H. der Klägerin – ihrer Schwiegermutter – das Grundstück S.-Straße 46 in F. zu Eigentum übertrug. Die Klägerin wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Der Zeuge Dieter H., ihr Sohn, bewohnte das Grundstück weiter, wie er es auch schon zuvor getan hatte. Er trug alle insoweit anfallenden Kosten und Lasten. Mit notariellem Vertrag vom 10.3.2000 übertrug die Klägerin das Grundstück schließlich dem Zeugen Dieter H. zu Alleineigentum. Am 19.10.2000 erließ das Finanzamt gegen die Klägerin einen Schenkungsteuerbescheid, in dem es den Vertrag vom 18.10.1996 als Schenkung wertete und die Schenkungsteuer in einer Höhe von 41.480 DM festsetzte. Die Klägerin hat den Beklagten auf Ersatz dieses zwischenzeitlich bestandskräftig festgesetzten Schenkungsteuerbetrages zzgl. Steuerberatungskosten und bislang entstandener Säumniszuschläge und Steuerzinsen in Anspruch genommen. Sie hat dem Beklagten vorgeworfen, sie und ihren Sohn bei Abschluss des Vertrages vom 18.10.1996 falsch beraten zu haben. Er habe nämlich auf die ihm mehrfach gestellte Frage hin, ob durch die beabsichtigte Übertragung des Grundstücks auf sie, die Klägerin, keine Schenkungsteuer ausgelöst werde, wiederholt versichert, dass das nicht der Fall sei. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat – bis auf einen geringfügigen Teil der verlangten Zinsen – Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf den begehrten Schadensersatz und auch auf die Feststellung aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO . 516 MittBayNot 6/2005Beurkundungs- und Notarrecht Der Beklagte hat seine Pflichten bei der Beurkundung des Vertrages vom 18.10.1996 schon nach seinem eigenen Vortrag, den sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich hilfsweise zu Eigen gemacht hat, verletzt. Es ist allerdings im Grundsatz anerkannt, dass dem Notar im Rahmen der Belehrung und Beratung im Vorfeld einer Beurkundung gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG keine generelle Steuerberatungspflicht obliegt. Man kann den Notar im Allgemeinen auch nicht dafür haftbar machen, dass durch eine besondere Rechtsgestaltung eine günstigere steuerliche Konstellation möglich geworden wäre (OLG Schleswig, U. v. 23.1.2003, 11 U 59/01; OLG Frankfurt, DNotZ 1996, 589 , 590; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl. 1998, Rdnr. II 91 ff.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte auf die Möglichkeit des Anfalls von Schenkungsteuer aber nach § 13 Abs. 1 und 5 Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung (in der im Beurkundungszeitpunkt und bis zum 31.7.1998 geltenden Fassung) hinzuweisen. Nach dieser Norm muss der Notar bei der Beurkundung von Schenkungen die Beteiligten auf die mögliche Steuerpflicht aufmerksam machen (vgl. auch OLG Schleswig, U. v. 31.10.2002, 11 U 70/01 S. 3). Der Beklagte ist selbst von einer Schenkung ausgegangen, denn er hat die Urkunde dem Finanzamt (nach § 13 Abs. 2 der genannten Norm) vorgelegt. Gegen die Hinweispflicht hat der Beklagte bereits nach seinem eigenen Vortrag verstoßen, denn er führt aus, über steuerrechtliche Gesichtspunkte sei zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden. Der Hinweis auf den möglichen Anfall einer Schenkungsteuer war hier aber schon nach der genannten Norm und davon unabhängig auch nach der dem Beklagten ohne weiteres erkennbaren Interessenlage der Beteiligten, die nämlich – wie die Aussage beider Zeugen ergeben hat – Kosten vermeiden wollten, unumgänglich. (…) Angesichts der aufgezeigten Pflichtverletzung, die sich bereits aus dem Vortrag des Beklagten selbst – den sich die Klägerin hilfsweise zu Eigen macht – ergibt, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte im Vorfeld der Beurkundung jedenfalls gegenüber dem Sohn der Klägerin und bei der Beurkundungsverhandlung auch gegenüber der Klägerin und beiden Zeugen ausdrücklich geäußert hat, Schenkungsteuer würde nicht anfallen. (…) Übernimmt der Notar tatsächlich die steuerrechtliche Beratung, dann muss sie zutreffend sein (vgl. OLG Schleswig, U. v. 23.1.2003, 11 U 59/01; Rinsche, a. a. O., Rdnr. II 94). Im vorliegenden Fall war die Auskunft des Beklagten, bei der geplanten Übertragung des Grundstücks würde keine Schenkungsteuer anfallen, aber sachlich nicht zutreffend und deshalb pflichtwidrig. Allerdings stellt der Grundstückserwerb durch den früheren Ehegatten des Veräußerers im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung – insbesondere im Rahmen des Zugewinnausgleichs – keine Schenkung dar und ist deshalb von der Besteuerung ausgenommen (vgl. Kapp/Ebeling, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Stand Juli 2003, § 7 Rdnr. 22, 22.1). Dieser Fall lag hier aber nicht vor. Zwar war das Grundstück fast drei Jahre zuvor Gegenstand vonAbmachungen im Rahmen eines Ehescheidungsfolgenvergleiches zwischen den beiden Zeugen. Die frühere Ehefrau hat das Grundstück aber ausdrücklich auf die Klägerin und mithin auf ihre frühere Schwiegermutter übertragen. In dem Vertrag ist auch keine Verpflichtung der Klägerin aufgenommen, dieses Grundstück weiter auf ihren Sohn zu übertragen. Eine solche rechtlich bindende Verpflichtung können die Parteien gerade nicht gewollt haben, denn sie wollten das Grundstück in Kenntnis des Beklagten dem eventuellen Zugriff von Gläubigern des Sohnes entziehen. Rechtsprechung Beurkundungs- und Notarrecht Es lag auch keine sog. &bdquo;ausgehöhlte“ Schenkung vor, so dass deshalb ausnahmsweise Schenkungsteuer nicht zu entrichten wäre. Zu Unrecht meint der Beklagte, hier scheide eine steuerpflichtige Schenkung wegen des Umstandes aus, dass die Klägerin dingliche Belastungen in Höhe von 372.000 DM übernommen habe. Grundpfandschulden werden nämlich als aufschiebend bedingte Lasten i. S. von § 6 Abs. 1 BewG eingeordnet. Sie vermindern den Wert der Schenkung in steuerrechtlicher Hinsicht deshalb nicht. Anders ist es nur, wenn zugleich auch die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verpflichtungen von dem Beschenkten übernommen werden (vgl. Kapp/Ebeling, a. a. O., § 7 Rdnr. 80.19 Beispiel 6 und SG Münster, U. v. 28.1.1999, 3 K 21120/97 Erb), was hier nach den vertraglichen Regelungen aber gerade nicht der Fall war. Solange der Beschenkte aus den Grundpfandrechten tatsächlich nicht in Anspruch genommen wird und die zugrunde liegenden Schulden weiterhin von dem Schenker bedient werden, ist die Schenkung wirtschaftlich nicht belastet. Sollte der Schenker später in Anspruch genommen werden, gelten die §§ 6 Abs. 2, 5 Abs. 2 BewG . Dann ist auf Antrag der tatsächliche Wert des Erwerbs zu berichtigen und der Steuerbescheid entsprechend zu ändern. Es gibt keinen Anhalt, dass die Klägerin aus den Grundpfandrechten in Anspruch genommen worden ist. bar2 berührt, etwa in den Fällen des § 25 HGB und der §§ 75 ff. AO für die Haftung für Steuerverbindlichkeiten3, zum anderen, wenn der Notar nach den besonderen Umständen des Einzelfalls Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deswegen, weil er sich infolge mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr – hier von wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Nachteilen – nicht bewusst ist.4 Eine Haftung setzt in diesen Fällen aber voraus, dass dem Notar gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, dass der Beteiligte die Steuerfolgen nicht duldet und der beurkundende Notar positive Kenntnis von den Steuerfolgen hat. Letztere wird jedoch nach ständiger Rechtsprechung von einem Notar in der Regel nicht erwartet.5 Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht zur Verfügung. 2. (Wird ausgeführt.) Anmerkung: Die vorliegende Entscheidung fügt sich ein in die Reihe oberund höchstrichterlicher Entscheidungen über die Haftung des Notars für steuerliche Folgen eines beurkundeten Rechtsgeschäfts. Sie bedarf bereits deshalb einer kritischen Betrachtung, um aus notarieller Sicht Haftungsgefahren zu vermeiden. Das OLG Schleswig-Holstein hat einen Notar verurteilt, Schadensersatz aus Amtspflichtverletzung gegenüber einem Urkundsbeteiligten zu zahlen, weil er unter Verstoß gegen die gesetzlich in § 13 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 ErbStDV in der bis zum 31.7.1998 geltenden Fassung (nunmehr § 8 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 6 ErbStDV) angeordnete Hinweispflicht die Beteiligten nicht über einen möglichen Anfall an Schenkungsteuer belehrt hatte. Im Ergebnis mag diese Entscheidung zwar richtig sein, jedoch – wie nachfolgend gezeigt wird – nicht mit der vorstehenden Begründung. Dies wird deutlich, wenn man die Belehrungspflichten des Notars über steuerrechtliche Folgen eines Rechtsgeschäfts einer genaueren Betrachtung unterwirft. 1. Allgemeine Belehrungspflicht Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG soll der Notar die Beteiligten u. a. über die rechtliche Tragweite ihrer Erklärungen belehren. Von dieser Verpflichtung werden jedoch nach ständiger Rechtsprechung des BGH die steuerlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts jedenfalls vom Grundsatz her nicht erfasst.1 Ausnahmsweise besteht eine Belehrungspflicht zum einen dann, wenn das Rechtsgeschäft Steuerfragen unmittel1 Vgl. BGH DNotZ 1985, 635 ; DNotZ 1992, 813 ; DNotZ 1996, 116; Ganter in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rdnr. 1088 m. w. N. Aus diesem Grunde muss er über steuerliche Folgen nicht belehren, selbst wenn dies ein Beteiligter von ihm wünscht. Sofern der Notar jedoch, obwohl er nach den vorstehend erläuterten Grundsätzen und einer spezialgesetzlichen Hinweispflicht dazu nicht verpflichtet ist, eine steuerliche Auskunft gibt, ist er nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet, dies gewissenhaft und sorgfältig zu tun.6 Gleiches gilt, wenn der Notar eine steuerliche Beratung bzw. eine steuerliche Gestaltung selbst vornimmt. In diesen Fällen gründet sich die Amtspflichtverletzung jedoch auf § 24 Abs. 1 BNotO . Spezialgesetzliche Hinweis- und Belehrungspflicht, insbesondere § 8 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 6 ErbStDV Neben § 19 BeurkG , der die Hinweispflicht auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält, normiert § 8 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 6 ErbStDV für den Notar bei der Beurkundung von Schenkungen und Zweckzuwendungen eine spezialgesetzliche Hinweispflicht über die mögliche Steuerpflicht für die Beteiligten. § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV ist ohne inhaltliche Änderung im Rahmen der Neubekanntmachung der Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung vom 8.9.19987 an die Stelle des bisherigen § 13 Abs. 1 ErbStDV getreten, so dass die Entscheidung des OLG Schleswig-Holstein für die Nachfolgevorschrift gleichermaßen Bedeutung hat. Soweit das OLG Schleswig-Holstein die Verurteilung des Notars gerade auf diese spezialgesetzliche Hinweispflicht stützt, erfolgt dies zu Unrecht, jedenfalls tragen die Urteilsgründe nicht die Haftung des Notars wegen Verletzung des § 13 Abs. 1 ErbStDV a. F. bzw. § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV n. F. a) Pflichtenumfang des Notars Es entspricht zunächst schon bisher allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass § 8 ErbStDV als Aus2 Das Kriterium der Unmittelbarkeit wird insbesondere zur Abgrenzung der steuerlichen Belehrungspflichten herangezogen. Unklar ist indes, ob es sich bei den steuerlichen Folgen um unmittelbare oder mittelbare handelt, vgl. Ganter, a.a.O. und ders., DNotZ 1998, 851 , 857. 3 Vgl. Ganter, DNotZ 1998, 851 , 857. Richtigerweise wird man in diesen Fällen jedoch sagen müssen, dass es hier weniger um die spezifischen Steuerfolgen eines Rechtsgeschäfts selbst geht, als um Haftungsfragen für Verbindlichkeiten, die neben anderen Verbindlichkeiten steuerrechtlicher Natur sind. 4 BGH, DNotZ 1992, 813 , 815 m. w. N. 5 BGH, DNotZ 1992, 813 , 817; Ganter in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rdnr. 1088. 6 Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 267 mit Rechtsprechungsnachweisen. 7 BGBl. I S. 2658. Rechtsprechung MittBayNot 6/2005 Beurkundungs- und Notarrecht nahmevorschrift nicht auf andere Steuern ausgedehnt werden kann.8 Die Hinweispflicht erstreckt sich daher allein auf die Schenkungsteuer und hier wiederum nur auf die Möglichkeit, dass – und nicht in welcher Höhe – eine solche entstehen kann. Der Notar ist demgemäß auch nicht verpflichtet, eine günstigere Gestaltung aufzuzeigen.9 Wie der Notar seiner Hinweispflicht nachzukommen hat, dazu trifft § 8 ErbStDV keine Aussage. Unproblematisch ist dabei zunächst der Fall, dass der Notar seinen Hinweis ausdrücklich und während der Beurkundungsverhandlung gibt und diesen – idealerweise – in der Niederschrift dokumentiert. Jedenfalls ausreichend ist es aber auch, und davon geht auch das OLG Schleswig-Holstein in seiner Urteilsbegründung aus, wenn der Notar schon im Vorfeld der Beurkundung den Beteiligten Gelegenheit gibt, etwa durch Übersendung der Entwürfe, steuerlichen Rat einzuholen. Verbindet er die Übersendung der Entwürfe entweder in einem Begleitschreiben oder in dem Entwurf selbst mit dem Hinweis, dass der Notar eine steuerliche Prüfung nicht übernommen hat und rät er, vor der Beurkundung steuerlichen Rat einzuholen, hat er den Beteiligten die Möglichkeit steuerlicher Folgen vor Augen geführt. Von diesem Hinweis sind auch die schenkungsteuerlichen Folgen umfasst. Mehr wird von der Ratio des § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV nicht gefordert. Ein Hinweis auf die Schenkungsteuer kann ganz unterbleiben, sofern die Beteiligten nicht mehr belehrungsbedürftig sind und deshalb die Pflichtverletzung des Notars entfällt bzw. nicht mehr kausal für einen Steuerschaden sein kann. Dies ist zunächst dann der Fall, wenn die Beteiligten bereits steuerlichen Rat eingeholt haben,10 muss jedoch auch dann gelten, wenn der Notar z. B. aufgrund des ausgeübten Berufs davon ausgehen kann, dass ein Beteiligter über eigene Sachkunde verfügt. Entgegen der Ansicht des OLG Schleswig-Holstein liegt ein weiterer Fall der fehlenden Belehrungsbedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV dann vor, wenn die Beteiligten vom Notar schenkungsteuerlichen Rat erfragen. Denn in diesen Fällen ist den Beteiligten schon selbst bewusst, dass die Möglichkeit – und nur darauf kommt es an – einer Schenkungsteuerpflicht besteht. Hält der Notar wie im entschiedenen Fall die Beteiligten davon ab, steuerlichen Rat einzuholen, weil er sie falsch belehrt, ist dies, wie vorstehend gezeigt, nicht ein Fall der Verstoßes gegen die spezialgesetzliche Hinweispflicht des § 13 ErbStDV a. F. bzw. § 8 ErbStDV , sondern ein Fall der Amtshaftung wegen Verstoßes gegen § 17 BeurkG. Diese für den Pflichtenumfang des Notars im Rahmen seiner Hinweispflicht bedeutsame dogmatische Differenzierung hat das OLG Schleswig-Holstein in seiner Urteilsbegründung nicht vorgenommen. Es deutet sie an, wenn es ausführt, dass es für eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 13 ErbStDV a. F. nicht mehr darauf ankommt, ob der beklagte Notar geäußert hat, es würde keine Schenkungsteuer entstehen, da er jedenfalls dafür hafte, wenn er eine falsche Auskunft gebe. Diese Argumentation macht nur dann Sinn, wenn das Gericht 8 BGH WM 1979, 202 , 203; Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 265 m. w. N. 9 OLG Oldenburg, MittBayNot 2000, 56 . 10 So das OLG Schleswig-Holstein in der besprochenen Entscheidung. MittBayNot 6/2005 selbst davon ausgeht, dass eine solche Äußerung in der Tat die Pflichtverletzung im Rahmen des § 13 ErbStDV a. F. entfallen ließe. b) Zeitpunkt des Hinweises Hinweise des Notars haben grundsätzlich bei der Beurkundung zu erfolgen.11 Dieser für die allgemeine Belehrungsund Hinweispflicht geltende Grundsatz bedarf im Hinblick auf die schenkungsteuerliche Hinweispflicht einer Modifizierung. Denn oftmals sind diese Steuerfragen für die Beteiligten nicht ad hoc in der Beurkundungsverhandlung zu klären, sondern bedürfen eines erheblichen Aufwands im Hinblick auf die Ermittlung der maßgeblichen Werte und die Berechnung der Steuer. Hierfür ist es zweckmäßig, wenn nicht in manchen Fällen sogar erforderlich, dass diese Fragen von den Beteiligten im Vorfeld der Beurkundung geklärt werden können. Der Notar kann dies durch die Übersendung eines Entwurfs mit dem entsprechenden Hinweis an alle Beteiligten erreichen. c) Schutzzweck des § 8 Abs. 1 S.6 ErbStDV bzw. § 13 Abs. 1 ErbStDV a. F. Um eine Haftung des Notars gegenüber den Beteiligten wegen Verstoßes gegen die Hinweispflicht der § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV bzw. § 13 Abs. 1 ErbStDV a. F. zu begründen, müssten diese vom persönlichen Schutzbereich dieser Norm umfasst sein. Dies legt der Wortlaut dieser Vorschrift zwar nahe, ist jedoch im Hinblick auf die Ermächtigungsnorm nicht unzweifelhaft. Gemäß § 36 Abs.1 Ziffer 1 lit. e) ErbStG ist die Bundesregierung ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrats u. a. den Notaren Anzeige-, Mitteilungs- und Übersendungspflichten im Rahmen der Durchführung des ErbStG, zur Wahrung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung, zur Beseitigung von Unbilligkeiten in Härtefällen und zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens aufzuerlegen. § 36 ErbStG ist gleichermaßen Ermächtigungsgrundlage für § 13 ErbStDV in seiner bis 31.7.1998 geltenden Fassung und § 8 ErbStDV in der ab 1.8.1998 geltenden Fassung. Eine Hinweispflicht, wie in § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV angeordnet, ist in der Ermächtigungsgrundlage nicht enthalten.12 Schuck13 erachtet § 8 ErbStDV sogar für &bdquo;verfassungswidrig“14, weil in dieser Bestimmung Mitteilungspflichten über Tatsachen normiert sind, die für das Besteuerungsverfahren nicht relevant sind, so z. B. die Mitteilung der Notargebühren des beurkundeten Rechtsgeschäfts. Da in der Ermächtigungsgrundlage auch keine entsprechende Ermächtigung enthalten ist, könnte dies nahe legen, dass auch die angeordnete Hinweispflicht wegen fehlender Ermächtigungsgrundlage als nichtig anzusehen ist. Will man diese Folgerung nicht ziehen, kann die Hinweispflicht gegenüber den Beteiligten geltungserhaltend nur dahingehend ausgelegt werden, dass sie als Annex zu den in § 36 Abs. 1 ErbStG bezeichneten Ermächtigungsfällen angeordnet ist. Soweit der Notar als verpflichtete Person in der Ermächtigungsgrundlage bezeichnet ist, kommt jedoch nur ein Annex zur Anzeige-, Mitteilungs- und Übersendungspflicht gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 e) ErbStG in Betracht. Diese Ermächtigungsgrundlage hat jedoch nur fiskalische Zwecke, da Adressat der dort be11 Vgl. Ganter in Würzburger Notarhandbuch, Teil 1 Rdnr. 1381 f. 12 Meincke, ErbStG, 14. Aufl., § 36 Rdnr. 1. 13 ZEV 1999, 99 und ders. in Viskorf/Glier/Hübner u. a., Kommentar zum Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 2. Aufl., § 34 ErbStG , Rdnr. 9. 14 Richtig muss es wohl &bdquo;nichtig“ heißen. zeichneten Pflichten ausschließlich das Finanzamt ist. Soweit in § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV der Hinweis gegenüber den Beteiligten zu erfolgen hat, kann diese auf Basis der Ermächtigungsgrundlage nur so ausgelegt werden, dass damit die Beteiligten auf die Möglichkeit des Bestehens von Erklärungspflichten gegenüber dem Finanzamt hingewiesen werden sollen. Für § 8 Abs. 1 Satz 6 ErbStDV folgt daraus, dass nicht die Beteiligten, sondern die Finanzverwaltung vom persönlichen Schutzbereich umfasst sind. Haftungsansprüche der Beteiligten gegenüber dem Notar können durch diese Norm jedenfalls nicht begründet werden. Notar Jochen Stelzer, Hengersberg Steuerrecht 15. EStG §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16, 34; UmwStG 1977 § 24, BGB § 718 Abs. 1 (Einbringung eines Einzelunternehmens in KG gegen Verzicht auf private Verbindlichkeit) Bringt der Erbe sein Einzelunternehmen zu Buchwerten in eine neu gegründete GmbH & Co. KG ein, an der die Kinder zur Abgeltung ihrer Pflichtteilsansprüche wertmäßig über ihre Einlage hinaus am KG-Vermögen beteiligt werden, liegt ein entgeltliches Rechtsgeschäft vor, das zu einem laufenden Gewinn führt. BFH, Urteil vom 16.12.2004, III R 38/00 Der Kläger ist aufgrund Erbvertrags vom 27.6.1981 Alleinerbe seiner am 7.11.1989 verstorbenen Ehefrau. Die beiden gemeinsamen Kinder waren als Erben des überlebenden Ehegatten zu gleichen Teilen eingesetzt. Die verstorbene Ehefrau war Komplementärin, der Kläger war Kommanditist der A-KG (KG). Der feste Kapitalanteil des Klägers betrug 50.000 DM, der seiner Ehefrau 800.000 DM. Nach § 19 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 27.11.1984 wurde die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern zwischen den verbleibenden Gesellschaftern und den Erben des Verstorbenen fortgesetzt. Für den Fall des Todes der persönlich haftenden Gesellschafterin war in § 19 Abs. 2 bestimmt, dass der Kläger persönlich haftender Gesellschafter wird, sofern er nicht die Rechtsstellung als Kommanditist beibehalten will und ein anderer Gesellschafter oder ein zum Erwerb einer Beteiligung zugelassener Dritter zur Übernahme der persönlichen Haftung bereit ist. Seit 1985 bestand zwischen der KG und der B GmbH (Betriebsgesellschaft) eine Betriebsaufspaltung. Zum Betriebsvermögen der KG gehörte neben den Anteilen an der GmbH das Betriebsgrundstück. Nach dem Tod der Mutter machten die Kinder ihre Pflichtteilsansprüche geltend. Der Kläger und seine beiden Kinder hielten am 29.3.1990 privatschriftlich fest, dass der Kläger als alleiniger Erbe die Pflichtteilsansprüche der Kinder an Erfüllungs Statt durch Abtretung je eines Mitunternehmer-Teilanteils von 1/8 (100.000 DM) des von den Beteiligten als fortbestehend angenommenen Gesellschaftsanteils der Erblasserin an der KG tilge. Wirtschaftlich sollten die Pflichtteilsansprüche auf den Todestag der Erblasserin (7.11.1989) erfüllt werden. Die Abtretung der vermeintlichen Mitunternehmer-Teilanteile sollte dadurch vollzogen werden, dass der Kläger aus dem übernommenen Kapitalanteil der Erblasserin den beiden Kindern einen Betrag von je 100.000 DM zahlt, die &bdquo;ihrerseits mit unverzüglicher Einzahlung dieses Betrages als Kommanditisten in die KG eintreten“. Persönlich haftende Gesellschafterin sollte die neu zu gründende C Beteiligungs-GmbH werden. Mit der Abtretung an Erfüllungs Statt erklärten die Kinder ihre Pflichtteilsansprüche für befriedigt. Am 4.4.1990 schlossen der Kläger und seine beiden Kinder unter Mitwirkung eines Wirtschaftsprüfers einen Kommanditgesellschaftsvertrag. In der Präambel des Vertrags wird dargelegt, die Kinder hätten zur Abgeltung ihres Pflichtteilsanspruchs an Erfüllungs Statt mit Wirkung zum 7.11.1989 je 12,5 % des Festkapitals der verstorbenen Mutter von 800.000 DM (je 100.000 DM) erhalten. Am 4.4.1990 sei die C Beteiligungs-GmbH gegründet worden, die alleinige persönlich haftende Gesellschafterin ohne vermögensmäßige Beteiligung werde. Nach dem Kommanditgesellschaftsvertrag sind an dem Gesellschaftskapital der D GmbH & Co. KG als Kommanditisten der Kläger mit einer Einlage von 650.000 DM und die beiden Kinder mit einer Einlage von je 100.000 DM beteiligt. Da die Beteiligten davon ausgingen, die KG habe nach dem Tod der Komplementärin fortbestanden und die Kinder hätten rückwirkend auf den Todestag je 1/8 des Komplementäranteils erhalten, wurde für die GmbH & Co. KG keine Einbringungs- und Eröffnungsbilanz erstellt. In der Bilanz auf den 31.12.1989 war das Eigenkapital von 850.000 DM aufgeteilt auf den Kläger mit 650.000 DM und die beiden Kinder mit je 100.000 DM. Auf den Verrechnungskonten wurde den Kindern der anteilige Gewinn im Zeitraum 7. November bis 31.12.1989 zugerechnet. Das beklagte Finanzamt (FA) vertrat im Verfahren wegen Gewinnfeststellung der KG für 1989 die Auffassung, die Übertragung der Kommanditanteile sei ein entgeltlicher Vorgang. In Höhe der Differenz zwischen den Pflichtteilsansprüchen und den Buchwerten der übertragenen Anteile am Betriebsvermögen sei für den Kläger ein im Jahr 1989 zu berücksichtigender Veräußerungsgewinn in Höhe von 770.614 DM entstanden. Auf den Einspruch des Klägers, der nunmehr der Auffassung war, die Kommanditanteile seien den Kindern erst ab dem Übertragungsvertrag vom 29.3.1990 zuzurechnen, änderte das FA den Feststellungsbescheid für 1989 und setzte keinen Veräußerungsgewinn an. Die Einkünfte aus dem Unternehmen für den Zeitraum 8.11.1989 bis 3.4.1990 rechnete das FA allein dem Kläger als Einzelunternehmer zu, weil die KG durch den Tod der Komplementärin in ein Einzelunternehmen umgewandelt worden sei. In der Erklärung zur einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung 1990 ging die GmbH & Co. KG von einem Veräußerungsgewinn des Klägers in der vom FA ermittelten Höhe von 770.614 DM aus und fügte Ergänzungsbilanzen für die Kinder bei, in denen entsprechende Mehrwerte ausgewiesen waren. Das FA errechnete nunmehr einen wesentlich höheren Veräußerungsgewinn, weil bei Aufdeckung der stillen Reserven auch der Firmenwert der KG zu berücksichtigen sei. Nachdem das Finanzgericht auf Antrag der GmbH & Co. KG die Vollziehung des Feststellungsbescheids 1990 ausgesetzt hatte, weil ein etwaiger Veräußerungsgewinn nicht bei der Feststellung des Gewinns für die Mitunternehmerschaft zu erfassen sei, änderte das FA den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung 1990 für die GmbH & Co. KG entsprechend. Das FA ging nunmehr davon aus, durch die Einräumung der Mitunternehmeranteile an der GmbH & Co. KG gegen Verzicht auf die Pflichtteilsansprüche sei, da nicht alle stillen Reserven aufgedeckt worden seien, ein nicht tarifbegünstigter Gewinn in dem Einzelunternehmen des Klägers entstanden. Diesen Gewinn ermittelte es im geänderten Einkommensteuerbescheid 1990 vom 9.4.1996 – nach einer Außenprüfung – mit 1.266.300 DM (2 x 633.150 DM) und setzte die Einkommensteuer auf 3.397.133 DM fest. Den Einspruch des Klägers wies das FA als unbegründet zurück. Das Verfahren über den Einspruch gegen den Gewinnfeststellungsbescheid 1990 der GmbH & Co. KG ruht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Einkommensteuerbescheid 1990. (…) Gründe: II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das FG ( § 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO ). Zutreffend hat das FG den KG-Vertrag vom 29.3.1990 als Neugründung einer GmbH & Co. KG beurteilt, in die der Kläger ein Einzelunternehmen eingebracht und an der er seine Kinder beteiligt hat. Dieser Vorgang kann aber nicht – wie das FG meint – insgesamt nach § 24 Abs. 2 UmwStG 1977 erfolgsneutral behandelt werden, weil eine zur GewinnrealisieRechtsprechung MittBayNot 6/2005 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Schleswig Erscheinungsdatum: 06.05.2004 Aktenzeichen: 11 U 103/02 Rechtsgebiete: Notarielles Berufsrecht Beurkundungsverfahren Erschienen in: MittBayNot 2005, 516-519 ZEV 2006, 221-223 Normen in Titel: BeurkG § 17 Abs. 1 und 2; BNotO § 19; ErbstDV § 13 Abs. 1 und 5 a. F.

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