IX R 45/99

Zurück OLG Düsseldorf 05. Dezember 2001 10 W 108/01 KostO §§ 16 Abs. 1 S. 1; 26 Abs. 4; 27 Abs. 1; 47; BNotO §§ 19 Abs. 1; 24 Abs. 1; AktG § 130 Abs. 1 S. 1 u. 3 Belehrungspflicht des Notars über die Kosten Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau teilung nicht ohne weiteres möglich ist und deshalb dem Vermerk über die Sprachkunde keine Beweiskraft zukommen kann, zumal das Element „hinreichend“ kundig ohnehin zusätzlich eine Wertung enthält. Hinzu kommt, dass die Beurkundung der Sprachkunde eines Beteiligten nicht zwingend vorgeschrieben ist. Nach § 16 Abs. 1 BeurkG soll in der Niederschrift festgestellt werden, dass ein Beteiligter der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist, wenn er dies angibt oder es nach Überzeugung des Notars der Fall ist. Dass ein Beteiligter der deutschen Sprache dagegen hinreichend mächtig ist, fällt als Normalfall noch nicht einmal unter die Sollvorschrift (vgl. u. a. Huhn/von Schuckmann a. a. O. § 16 BeurkG , Rn. 21; Keidel/Winkler, 14. Aufl., § 16 BeurkG , Rn. 29; ebenso bei der Geschäftsfähigkeit: Keidel/Winkler a. a. O., § 11 BeurkG , Rn. 3 und 12; Erman/Schmidt a. a. O., § 11 BeurkG , Rn. 2). Da es sich bei § 16 Abs. 1 BeurkG lediglich um eine Sollvorschrift handelt, die zudem für die Feststellung der Sprachkunde nicht gilt, berührt eine unrichtige Angabe über die Sprachkunde die Wirksamkeit der Urkunde nicht (vgl. u. a. Huhn/von Schuckmann a. a. O., § 16 BeurkG , Rn. 3). Auch die Berücksichtigung der Verkehrsanschauung legt keine andere Beurteilung nahe. Denn der Vermerk über die Sprachkunde ist für die Beweiskraft der Urkunde und für den Nachweis der sich aus ihr ergebenden Rechte und Pflichten regelmäßig ohne Bedeutung. Ob die Angabe des Beteiligten zu seiner Sprachkunde richtig war, ob sich der Notar zu Recht überzeugt oder ob er sich geirrt hat oder getäuscht wurde, beeinflusst – wie erwähnt – die Wirksamkeit der Beurkundung nicht (vgl. u. a. Keidel/ Winkler a. a. O., § 16 BeurkG , Rn. 10). Nur wenn die Sprachunkunde in der Niederschrift festgestellt ist, sich also aus der Niederschrift selbst ergibt, greifen die Mussvorschriften des § 16 Abs. 2 und 3 BeurkG ein. Fehlt dagegen eine Feststellung, obwohl ein Beteiligter Sprachunkunde behauptet oder der Notar davon überzeugt ist, und verfährt der Notar mit ihm wie mit einem Sprachkundigen, so ist die Beurkundung trotzdem wirksam (vgl. u. a. Soergel/Harder, BGB, 12. Aufl., § 16 BeurkG , Rn. 4; Keidel/Winkler a. a. O. § 16 BeurkG , Rn. 11 und Rn. 31). Aus alledem ergibt sich, dass der Tatrichter ohne Rechtsfehler den Angekl. in den Fällen 2 und 3 vom Vorwurf der Falschbeurkundung freigesprochen hat. 8. Notarrecht – Ausübung von der Notarin erteilter Vollmacht durch deren Vertreter (LG Düsseldorf, Beschluss vom 14. 11. 2001 – 25 T 822/01 – mitgeteilt von Notar Dr. Jörg Tröder, Düsseldorf) BNotO §§ 24 Abs. 1 S. 1; 39 Der Notarvertreter ist nach § 39 BNotO berechtigt, von einer ausdrücklich nur der vertretenen Notarin erteilten Durchführungsvollmacht Gebrauch zu machen. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Die Bet. schlossen vor der Notarin den Kaufvertrag. Darin heißt es: „Die Bet. erteilen der Notarin Vollmacht, sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten, im Besonderen, die Umschreibung des Kaufgegenstandes auf den Käufer und die Löschung der Vormerkung des Käufers zu bewilligen.“ Diese Erklärungen hat der Notarvertreter abgegeben. In der Zwischenverfügung des AG wird dies beanstandet. Die Notarin persönlich sei bevollmächtigt worden. Deren Bewilligung sei vorzulegen. Gegen die Zwischenverfügung haben die Bet. Beschwerde eingelegt, der das AG nicht abgeholfen hat. Aus den Gründen: Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Jede Amtstätigkeit des Notars ist öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Privatrechtliche Vertretung ist ausgeschlossen. Auch die Tätigkeit der notariellen Rechtsbetreuung ( § 24 Abs. 1 S. 2 BNotO ) ist Amtstätigkeit, für welche die Bestellung des Vertreters nach § 39 BNotO gilt. Die Aufspaltung der Person der Notarin in eine die Urkundstätigkeit durchführende Amtsperson und eine die Rechtsbetreuung durchführende, privatrechtlich bevollmächtigte Privatperson, kann nicht vorgenommen werden. Ist somit vorliegend der Wille der Bet. auf die Besorgung der ganzen Grundbuchangelegenheit durch den Notar gerichtet, geschieht diese als öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Notarin, was das Tätigwerden eines Vertreters nach § 39 BNotO gestattet. 9. Kostenrecht – Belehrungspflicht des Notars über die Kosten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. 12. 2001 – 10 W 108/01 – mitgeteilt von Notar a. D. Eberhard Jovy, Düsseldorf) KostO §§ 16 Abs. 1 S. 1; 26 Abs. 4; 27 Abs. 1; 47 BNotO §§ 19 Abs. 1; 24 Abs. 1 AktG § 130 Abs. 1 S. 1 u. 3 Wünscht die Kostenschuldnerin eine notarielle Beurkundung der Hauptversammlung, obwohl der Notar sie darauf hingewiesen hat, dass eine solche unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 S. 3 AktG nicht erforderlich ist, kann und darf der Notar davon ausgehen, dass er unabhängig von der Höhe der dadurch entstehenden Kosten beurkunden soll. (Leitsatz nicht amtlich) Aus den Gründen: (. . .) Zu Recht hat das LG die Beschwerde der Kostenschuldnerin gegen die Rechnungen des Kostengläubigers zurückgewiesen. (. . .) Das LG hat zutreffend festgestellt, dass die Kostenrechnungen nicht zu beanstanden sind. Der von der Kostenschuldnerin vorgetragene Einwand, der Kostengläubiger habe seiner Pflicht, sie vor seiner Tätigkeit über die Höhe der entstehenden Kosten zu belehren, nicht genügt, ist unerheblich. Die von dem Kostengläubiger berechneten Kosten sind weder gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 KostO nicht zu erheben noch steht der Kostenschuldnerin nach Maßgabe des § 19 Abs. 1 BNotO ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer AmtspflichtRechtsprechung60 RNotZ 2002, Heft 1–2 Rechtsprechung verletzung zu, mit dem sie im vorliegenden Verfahren aufrechnen könnte. Die unterlassene Belehrung über die anfallenden Kosten stellt weder eine unrichtige Sachbehandlung noch eine Amtspflichtverletzung dar. a) Der Notar ist grundsätzlich nicht verpflichtet, über die Entstehung gesetzlich festgelegter Kosten zu belehren (vgl. BayObLG JurBüro 1988, 1706 = DNotZ 1989, 708 ; OLG Schleswig JurBüro 1997, 435 , 436; OLG Köln MittRhNotK 1999, 29 , 30; OLG Hamm JurBüro 1999, 97 , 99; OLG Zweibrücken JurBüro 1999, 488 , 490 = MittRhNotK 2000, 80 ; Rohs/Wedewer/Rohs, a. a. O., § 16 KostO, Rn. 32). Es ist als allgemein bekannt anzusehen, dass der Notar für seine Tätigkeit die gesetzlich bestimmten Kosten erheben muss (Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann/Bengel, a. a. O., § 16 KostO , Rn. 48). b) Nur ausnahmsweise muss unter besonderen Umständen über die anfallenden Kosten belehrt werden; dies ergibt sich letztlich aus der nach Maßgabe des § 24 Abs. 1 BNotO bestehenden allgemeinen Betreuungspflicht des Notars (vgl. BayObLG MDR 1980, 411 = DNotZ 1980, 357 ; JurBüro 1988, 1706 = DNotZ 1989, 708 ; Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann/Bengel, a. a. O., § 16 KostO , Rn. 47). Eine derartige Belehrungspflicht des Notars besteht zunächst dann, wenn er ausdrücklich nach der Höhe der Kosten gefragt wird; in diesem Fall muss er zutreffend antworten (BayObLG MDR 1980, 411 = DNotZ 1980, 357; OLG Köln MittRhNotK 1999, 29 , 30; OLG Zweibrücken JurBüro 1999, 488 , 490 = MittRhNotK 2000, 80 ). Die Kostenschuldnerin trägt selbst nicht vor, den Kostengläubiger vor der Beurkundung der Beschlüsse ihrer Hauptversammlung nach der Höhe der anfallenden Kosten gefragt zu haben. Darüber hinaus muss der Notar allgemein dann über die Höhe der Kosten belehren, wenn er aufgrund besonderer Umstände Anlass zu der Besorgnis haben muss, einem Beteiligten drohe Schaden, weil er sich wegen mangelnder Rechtskenntnisse oder fehlenden Wissens über tatsächliche Umstände einer Gefährdung seiner Interessen nicht bewusst ist (BayObLG JurBüro 1988, 1706 , 1707 = DNotZ 1989, 708 ). Die besonderen Umstände müssen für den Notar erkennbar und überprüfbar sein. Ein derartiger Ausnahmefall liegt zunächst dann vor, wenn derjenige, der die Tätigkeit des Notars in Anspruch nehmen möchte, für diesen erkennbar davon ausgeht, die von ihm gewünschte notarielle Beurkundung sei gesetzlich vorgeschrieben, während in Wahrheit keine solche Beurkundungspflicht besteht. Der Notar muss allgemein den kostengünstigsten Weg zur Erreichung des angegebenen Zieles weisen; er muss darauf hinwirken, dass vermeidbare Kosten nicht anfallen (vgl. OLG Schleswig JurBüro 1997, 435, 436; BayObLG JurBüro 2001, 151 ; Rohs/Wedewer/ Waldner, a. a. O., § 16 KostO , Rn. 32). Dieser Verpflichtung ist der Kostengläubiger vorliegend nachgekommen: Nachdem die die Kostenschuldnerin ihn mit Schreiben um ein Tätigwerden in der Hauptversammlung gebeten hatte, hat er mit Antwortschreiben darauf hingewiesen, dass gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 AktG jeder Beschluss der Hauptversammlung durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden ist. Weiter hat er ausgeführt, dass nach RNotZ 2002, Heft 1–2 Maßgabe des § 130 Abs. 1 S. 3 AktG bei nicht börsennotierten Gesellschaften eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift ausreicht, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine 3⁄4- oder größere Mehrheit bestimmt. Ausgehend von der Vermutung, dass keine Beschlüsse gefasst werden, für die die genannte Mehrheit erforderlich ist, hat der Kostengläubiger festgestellt, es bedürfe keiner notariellen Beurkundung. Für den Fall, dass gleichwohl seine Tätigkeit erwünscht sei, hat er diese angeboten. Mit Telefax hat die Kostenschuldnerin sich für diesen Hinweis bedankt und ausdrücklich erklärt, sie wünsche eine „notarielle Beurkundung der HV“, also der Hauptversammlung. Der Kostengläubiger ist mit diesem Schreiben seiner Belehrungspflicht nachgekommen. Eine weitere Verpflichtung, die Kostenschuldnerin über die Höhe der Kosten im Einzelnen zu informieren, bestand nicht. Die Kostenschuldnerin hat in ihrem Telefax unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie eine notarielle Beurkundung wollte. Diesen Wunsch hat sie mit keinerlei Einschränkungen versehen, insbesondere hat sie nicht erklärt, es hänge von der Höhe der Kosten ab, ob der Kostengläubiger tätig werden solle oder nicht. Nach der Höhe der Kosten ist auch in diesem Telefax nicht gefragt worden. Der Kostengläubiger konnte und durfte davon ausgehen, dass er die Beschlüsse der Hauptversammlung unabhängig von der Höhe der dadurch entstehenden Kosten beurkunden solle. Falls die Höhe der Kosten von entscheidender Bedeutung für die Frage einer notariellen Tätigkeit gewesen sein sollte, hätte die Kostenschuldnerin dies gegenüber dem Kostengläubiger unmissverständlich deutlich machen müssen. Die von der Kostenschuldnerin selbst vorgetragene Behauptung, ihr Aufsichtsratsvorsitzender habe dem Kostengläubiger in einem Gespräch mitgeteilt, „wegen der paar Mark“ solle kein Risiko eingegangen werden, konnte und durfte den Kostengläubiger in der Annahme bestärken, dass die Höhe der Kosten für den Wunsch einer notariellen Beurkundung nicht erheblich war. Damit hat die Kostenschuldnerin deutlich gemacht, dass sie jegliches Risiko der Nichteinhaltung von Formvorschriften in der Hauptversammlung vermeiden wollte und dies wichtiger war als der Umstand, dass für die notarielle Beurkundung Kosten anfallen. Eine Belehrungspflicht des Notars kommt ferner dann in Betracht, wenn der Kostenschuldner sich in einem für den Notar offensichtlich klar erkennbaren Irrtum über die Gebührenhöhe befindet (OLG Zweibrücken JurBüro 1989, 661, 663; JurBüro 1999, 488 , 490 = MittRhNotK 2000, 80 ; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann/Bengel, a. a. O., § 16 KostO , Rn. 47). Auch dieser Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Für den Kostengläubiger war nach den Umständen nicht ersichtlich, dass die Kostenschuldnerin sich über die Höhe der anfallenden Gebühren irrte. Die Kostenschuldnerin hat dem Kostengläubiger zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich mitgeteilt, sie gehe von Kosten in einer bestimmten Höhe aus. Der Kostengläubiger hat bereits in früheren Jahren Beschlüsse der Hauptversammlungen der Kostenschuldnerin beurkundet. Die Summen dieser Kostenrechnungen sind zwar erheblich geringer als die Gesamtbeträge der RNotZ 2002, Heft 1–2 drei angefochtenen Rechnungen. Dies ist indessen kein Anlass für die Begründung einer Pflicht des Kostengläubigers, die Kostenschuldnerin über die Höhe der Kosten zu belehren. Bereits aus den früheren Rechnungen ergab sich für die Kostenschuldnerin, dass die Höhe der Kosten vom zugrunde liegenden Geschäftswert abhängt. In beiden Rechnungen ist nicht nur der Gesamtgeschäftswert genannt, vielmehr ist auch im Einzelnen erläutert worden, aus welchen Teilbeträgen sich dieser zusammensetzt. Der Umstand, dass die eine Rechnung einen höheren Betrag aufweist als die andere, beruht offenkundig auf dem höheren Geschäftswert, insbesondere auf dem höheren Wert für die Gewinnverwendung. Auch die Höhe der mit den angefochtenen Rechnungen berechneten Kosten beruht auf den darin genannten Geschäftswerten, die deutlich höher sind als diejenigen der früheren Rechnungen. Insbesondere der Wert für die Gewinnverwendung hat sich deutlich erhöht. Die Beträge der Gewinnverwendung stammen von der Kostenschuldnerin selbst, es handelt sich mithin um ihre eigenen Wertangaben (vgl. hierzu OLG Hamm JurBüro 1999, 97 , 99). Die Kostenschuldnerin wusste selbst, dass sich die maßgeblichen Beträge gegenüber den Vorjahren deutlich erhöht hatten. Ein Hinweis darauf, dass sich angesichts dieser höheren Werte die anfallenden Kosten erhöhen werden, war angesichts der aufgezeigten Umstände nicht erforderlich. Dies ist unabhängig von der unter den Beteiligten streitigen Frage, ob der Kostengläubiger vor der Hauptversammlung Bilanzen erhalten hat oder nicht. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, bestand für ihn kein Anlass, eine Belehrung über die Höhe der Kosten zu erteilen, weil für ihn nicht erkennbar war, dass sich die Kostenschuldnerin in einem Irrtum über die Höhe befand. Die Kostenschuldnerin hat insbesondere zu keinem Zeitpunkt deutlich gemacht, sie gehe davon aus, dass die Kosten sich etwa auf die Höhe der früheren Rechnungen belaufen. Vielmehr konnte der Kostengläubiger aufgrund der zuvor aufgezeigten Umstände davon ausgehen, dass der Kostenschuldnerin die Abhängigkeit der Gebührenhöhe von den zugrunde liegenden Geschäftswerten und ihre eigenen Wertangaben bekannt waren. Auch aus der Formulierung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Kostenschuldnerin, „wegen der paar Mark“ solle kein Risiko eingegangen werden, konnte und musste der Kostengläubiger nicht den Schluss ziehen, die Kostenschuldnerin gehe lediglich von Kosten in der Höhe aus, die sich aus den früheren Rechnungen ergibt. Insbesondere angesichts der Höhe der Gewinnverwendungsbeträge durfte der Kostengläubiger annehmen, dass die Kostenschuldnerin die von ihr bezeichneten Risiken auch dann ausschließen wollte, wenn die Kosten sich auf die schließlich berechneten Beträge belaufen. c) Die angefochtenen Kostenrechnungen sind sachlich und rechnerisch richtig. Sie berücksichtigen insbesondere die Vorschrift des § 47 S. 1 KostO , wonach für die Beurkundung von Beschlüssen von Hauptversammlungen das Doppelte der vollen Gebühr erhoben wird. In den Rechnungen ist ferner der Vorschrift des § 47 S. 2 KostO Rechnung getragen, wonach die Gebühr in keinem Falle mehr als DM 10 000,– beträgt. In den angefochtenen Rechtsprechung Kostenrechnungen sind ferner die Wertvorschriften der §§ 27 Abs. 1, 26 Abs. 4 KostO zutreffend angewandt worden. Im Übrigen hat die Kostenschuldnerin gegen die Höhe der berechneten Kosten keinerlei Einwendungen erhoben. 10. Steuerrecht – Spektulationsfrist bei vollmachtloser Vertretung (BFH, Urteil vom 2. 10. 2001 – IX R 45/99) EStG 1990 §§ 22 Nr. 2; 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BGB § 184 Abs. 1 Wirkt bei einem notariellen Kaufvertrag über ein Grundstück innerhalb der zweijährigen Spekulationsfrist auf der Käuferseite ein vollmachtloser Vertreter mit und genehmigt der Käufer das Rechtsgeschäft außerhalb der Spekulationsfrist, so ist das private Veräußerungsgeschäft nicht nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG steuerbar. Die Genehmigung wirkt steuerrechtlich nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Zum Sachverhalt: Die Kl. erwarb am 2. 7. 1992 eine Eigentumswohnung für 105 000,– DM. Mit notariellem Vertrag vom 7. 6. 1994 veräußerte sie ihre Wohnung für 165 000,– DM. Die Erwerber traten in der Beurkundungsverhandlung nicht persönlich auf, sondern wurden vollmachtlos durch eine Notariatsangestellte vertreten. Sie genehmigten den Vertrag mit notariell beurkundeter Erklärung am 8. 7. 1994. An der Rückwirkung ihrer Genehmigungserklärung waren sie wegen der vereinbarten Übergabe der Wohnung, die erst am 15. 7. 1994 stattfinden sollte, nicht interessiert. Der Bekl. (das FA) erfuhr von dem Verkauf der Eigentumswohnung und erfasste den aus dem Veräußerungsgeschäft entstandenen Gewinn von 51 870,– DM. Die Klage hatte Erfolg. Das FG stellte in seinem Urteil maßgeblich auf den Zeitpunkt der Genehmigung (8. 7. 1994) ab. Hiergegen richtet sich die Revision. Aus den Gründen: Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 FGO zurückzuweisen. Zu Recht hat das FG ein Spekulationsgeschäft abgelehnt. 1. Nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung liegen u. a. bei Grundstücken Spekulationsgeschäfte vor, die zu sonstigen Einkünften ( § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7, § 22 Nr. 2 EStG ) führen, wenn es sich um Veräußerungsgeschäfte handelt, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zwei Jahre beträgt. a) Für die Berechnung des Zeitraums zwischen Anschaffung und Veräußerung sind nach st. Rspr. des BFH grundsätzlich die Zeitpunkte maßgebend, in denen die obligatorischen Verträge abgeschlossen wurden (vgl. BFHE 173, 144 = BStBl II 1994, 687 m. w. N., und HFR 1964, 157 ). Ob allerdings nur ein zivilrechtlich wirksames Verpflichtungsgeschäft die Fristberechnung beeinflusst, hat die Rspr. bislang noch nicht einheitlich entschieden (BFHE 104, 513 = BStBl II 1972, 452 = MittRhNotK 1972, 429 ; vgl. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff/Crezelius, § 23 EStG , Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Düsseldorf Erscheinungsdatum: 05.12.2001 Aktenzeichen: 10 W 108/01 Erschienen in: RNotZ 2002, 60-62 Normen in Titel: KostO §§ 16 Abs. 1 S. 1; 26 Abs. 4; 27 Abs. 1; 47; BNotO §§ 19 Abs. 1; 24 Abs. 1; AktG § 130 Abs. 1 S. 1 u. 3