X ZB 2/92

Zurück BGH 18. September 1995 NotZ 45/94 BNotO § 9, BRAO § 59 Sozietät von Wirtschaftsprüfern und Anwaltsnotaren Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung. Durch diese wird unmittelbar Einfluß auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muß das Verfahren gewährleisten, daß tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht. Diese Kornpiementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte gebietet eine (gesetzlich geregelte) Stellenausschreibung ( BVerfGE 73, 260 , 296 = DNotZ 1987, 121 ). Damit ist den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gestaltung des Auswahlverfahrens jedoch noch nicht Genüge getan. Wie oben (unter 2 a) bereits angeführt, müssen die Ausschreibungen von Notarstellen feste Bewerbungsfristen enthalten um eine willkürliche Einflußnahme auf den Bewerberkreis auszuschließen (BVerfGE, a.a.O., 297 und 299). Das schließt das Gebot ein, die Bewerbungsfrist als Ausschlußfrist zu gestalten. Anderenfalls hätte es die Justizverwaltung durch eine Verzögerung der Auswahlentscheidung in der Hand, eine Veränderung des Bewerberkreises herbeizuführen. Die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Chancengleichheit der Bewerber (vgl. dazu auch BGHZ 126, 39 ) muß jedoch nicht nur gegenüber einer möglichen Einflußnahme der Justizverwaltung geschützt werden. Selbst bei regelrechtem Verlauf sind Bewerbungsverfahren naturgemäß unterschiedlich lang. Hätte die Bewerbungsfrist keine Ausschlußwirkung, hinge es möglicherweise von der Zufälligkeit der Verfahrensdauer ab, wer zum Notar bestellt würde. Da nach § 6 Abs. 2 BNotO in der Regel nur zum Anwaltsnotar bestellt werden soll, wer „bei Eingang seiner Bewerbung" bestimmte Wartezeiten zurückgelegt hat, könnte sogar ein Bewerber zum Zuge kommen, der die Bewerbungsvoraussetzungen bei Ablauf der Bewerbungsfrist noch gar nicht erfüllte. Die durch § 6 Abs. 3 BNotO vorgeschriebene Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die wesentliche Voraussetzungen der bei der Vergabe der Notarstellen durch Art. 3 Abs. 1 gebotenen Chancengleichheit sind (BVerfGE, a.a.O., 295), wird dagegen durch die Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht berührt. Sie beschränkt sich auf die Auswahlentscheidung selbst, von der die Bewerber, die sich nicht fristgemäß beworben haben, aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend ausgeschlossen sind. 3. Der Ag. hat die verspätete Bewerbung des Ast. zu Recht auch nicht ausnahmsweise nach § 4 S. 3 AVNot berücksichtigt. Der Ast. hat nicht dargetan, daß er durch von ihm nicht zu vertretende Gründe an der Einhaltung der Bewerbungsfrist gehindert war. a)Für die Beantwortung der Frage, welche Hinderungsgründe nicht zu vertreten sind, kann auf die zu den gesetzlichen Wiedereinsetzungsvorschriften (z. B. § 233 ZPO ) entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, da § 4 S. 3 AVNot insoweit diesen Vorschriften nachgebildet ist. Entgegen der Auffassung des OLG erfordert die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte der Notarbewerber (BVerfGE, a.a.O., 296) keine großzügige Handhabung. Vielmehr würde dadurch der Zweck der Ausschlußfrist, die Chancengleichheit der Bewerber vor Manipulationen und Zufälligkeiten zu schützen, beeinträchtigt. b) Der Senat geht zugunsten des Ast. davon aus, daß dieser tatsächlich der Ansicht war, seine Bewerbung auf die erste ausgeschriebene Stelle erstrecke sich auch auf alle später ausgeschriebenen Stellen. Diese Ansicht war, wie oben (unter 1) dargelegt, rechtlich unzutreffend. Ein Rechtsirrtum entschuldigt die Fristversäumung nur, wenn er nach den Umständen unvermeidbar war (allg. M., z. B. BGHZ 5, 275 , 277 f.; NJW 1990, 1239, 1240; Senatsbeschluß vom 29. 3. 1993 — NotZ 14/92 = Umdruck S. 6; MünchKommfFeiber, § 233 ZPO , Rn. 33). Das ist hier nicht der Fall. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Ast. als Rechtsanwalt kein juristischer Laie, sondern rechtskundig ist. Daß sich die Bewerbung auf eine bestimmte ausgeschriebene, in dem Bewerbungsschreiben ausdrücklich bezeichnete Stelle nur auf diese und nicht auch auf andere, später ausgeschriebene Stellen bezieht, ist eine Selbstverständlichkeit, die der Senat dementsprechend in seinem Beschluß vom 19. 10. 1992 (a.a.O.), durch den nach Meinung des Ast erstmals rechtliche Klarheit geschaffen worden sein soll, nicht besonders begründet, sondern in anderem Zusammenhang beiläufig erwähnt hat. Die gegenteilige Auffassung des Ast. findet weder in Rspr. und Schrifttum zu § 8 BBG, dem Vorbild für § 6b BNotO (BVerfGE, a.a.O., 296), noch in dem Merkblatt und dem Bewerbungsformular des Ag. irgendeine Stütze. Vielmehr heißt es in dem Formular: „Ich bewerbe mich um die in der NdsRpfl. vom ... ausgeschriebene Notarstelle." Dabei muß der Bewerber durch Ausfüllen der Leerstelle ausdrücklich angeben, auf welche Stelle er sich bewirbt, Angesichts dessen hätten sich dem Ast. zumindest Zweifel aufdrängen müssen, ob seine Auffassung richtig war. Dem steht nicht entgegen, daß nach den Angaben der für den Ast. zuständigen Notarkammer bis Ende des Jahres 1992 die Auffassung verbreitet war, frühere Bewerbungen bezögen sich auch auf später ausgeschriebene Stellen. Das mag darauf beruht haben, daß nach dem alten Zulassungs recht Notarstellen nicht ausgeschrieben wurden, sondern ein Rechtsanwalt, der der Justizverwaltung nach Ablauf der Wartezeit sein Interesse auf Bestellung zum Notar bekundet hatte, automatisch bestellt wurde, sobald das Urkundsaufkommen ein Bedürfnis begründete. Ungeachtet dessen hätten dem Ast. wegen der Änderung des Zulassungsverfahrens und der Ausschreibung der einzelnen Notarstellen nach dem Vorbild des § 8 Abs. 1 S. 1 BBG sowie wegen des vorbezeichneten Inhalts seiner ersten Bewerbung zumindest Zweifel kommen müssen, ob diese Praxis Bestand haben konnte. Bei Zweifeln war der Ast. aber gehalten, entweder eine Auskunft des Ag. als der die Ausschreibung durchführenden Behörde einzuholen oder aber zur Vermeidung von Nachteilen den sichersten Weg zu beschreiten (vgl. BGH, Beschluß vom 9. 1. 1989 — II ZB 11/88 = BGHR § 233 ZPO , Verschulden 3; Beschluß vom 28. 9. 1989, a.a.O.; NJW 1991, 2709 , 2710; Beschluß vom 24.3. 1992 — X ZB 2/92 = BGHR § 233 ZPO , Verschulden 13, st. Rspr.) und sich erneut zu bewerben. 4. Der Ag. mußte eine verspätete Bewerbung des Ast. auch nicht etwa deswegen ausnahmsweise berücksichtigen, weil der von ihm zunächst ausgewählte Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen hat. Vielmehr beschränkte sich die Auswahlentscheidung danach auf die verbliebenen Bewerber, deren Bewerbung fristgemäß eingegangen war. Eine andere Handhabung wäre mit der Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht zu vereinbaren. 5. Letztlich hinderte die inhaltliche Bewertung der Bewerbung des Ast. den Ag. nicht, sich auf die Versäumung der Bewerbungsfrist zu berufen. Es lag im Interesse des Ast., seine Bewerbung gleichwohl zu prüfen, um im Falle eines erfolgreichen Rechtsmittels eine Beurteilungsgrundlage zu schaffen, die eine alsbaldige Bestellung ermöglicht hätte. Dem Ag. wäre es überdies unbenommen gewesen, die Bewerbung des Ast. gegebenenfalls — auch hilfsweise — aus sachlichen Gründen abzulehnen, um einen Rechtsstreit über die Frage, ob die Versäumung der Bewerbungsfrist von dem Ast. zu vertreten ist, zu vermeiden. 2. Notarrecht — Sozietät von Wirtschaftsprüfern und Anwaltsnotaren (BGH, Beschluß vom 18. 9. 1995 — NotZ 45/94) BNotO § 9 BRAO § 59 a Abs. 1 S. 1 An der Unzulässigkeit der Sozietät eines Anwaltsnotars mit einem Wirtschaftsprüfer hat sich durch das Inkrafttreten des § 59 a BRAO nichts geändert. Aus den Gründen: I.... II.... 1. Das Verbot einer Sozietät zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern ist . . nicht auf örtliche Sozietäten beHeft Nr. 1/2. MittRhNo1K . Januar/Februar 1996 29 schränkt, sondern gilt auch für überörtliche Sozietäten. Selbst wenn die einzelnen Berufsträger an unterschiedlichen Orten tätig sind, bieten derartige Zusammenschlüsse in ihrer Darstellung nach außen und der Arbeitsorganisation nach innen dem Rechtsuchenden ein einheitliches Dienstleistungsangebot.. Zweck des Sozietätsverbots ist es, schon dem Anschein einer Gefährdung des durch Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gekennzeichneten Leitbildes des Notaramtes zu begegnen. Solange Dr. K. zum Wirtschaftsprüfer öffentlich bestellt ist, könnte er jederzeit — sei es innerhalb oder außerhalb der Sozietät — wieder in diesem Berufsfeld tätig werden und damit Interessenkonflikte mit der Amtstätigkeit der Ast. (Anwaltsnotare) aufleben lassen. Der Schutz der genannten Rechtsgüter gebietet daher einen Verzicht des Wirtschaftsprüfers auf seine Bestellung (§ 19 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 WiPO; vgl. BGH NJW 1992, 1179 = DNotZ 1993, 263 ) oder einen Rückzug der Anwaltsnotare aus der Sozietät. 2.... Durch den mit dem Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 2. 9. 1994 (BGBl. 1, 2278) in die Bundesrechtsanwaltsordnung eingefügten, mit Wirkung vom 9. 9. 1994 in Kraft getretenen § 59 a BRAO ist das Verbot von Sozietäten zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern ... nicht berührt worden. Einzuräumen ist allerdings, daß § 59 a Abs. 1 S. 3 BRAO — bei isolierter Betrachtung — nicht eindeutig gefaßt ist.. Dagegen trifft es nicht zu, daß ... der Wortlaut der Vorschrift eindeutig sei und lediglich diese Auslegung gestatte. § 59 a Abs. 1 S. 3 BRAO erklärt nicht etwa Sozietäten zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern für (vorbehaltlos) zulässig. Vielmehr erlaubt die Vorschrift, „Rechtsanwälten, die zugleich Notare sind", anders als anderen Rechtsanwälten die Eingehung einer Sozietät mit einem Wirtschaftsprüfer „nur bezogen auf ihre anwaltliche Berufstätigkeit". Was mit dieser Einschränkung gemeint ist, erschließt sich bei einer den Sinn und Zweck dieser Vorschrift sowie ihre Bedeutung im System des Berufsrechts berücksichtigenden Auslegung: Wird ein Rechtsanwalt zum Notar bestellt ( § 3 Abs. 2 BNotO ), so übt er zwei getrennte und jeweils eigenständige juristische Berufe aus, die verschiedene Aufgaben innerhalb der Rechtsordnung erfüllen und daher unterschiedlichen berufsrechtlichen Regelungen unterliegen können ( BGHZ 64, 214 = DNotZ 1975, 572 = MittRhNotK 1975, 514 ; BGHZ 75, 296 , 297 = DNotZ 1980, 174; BVerfGE 17, 371 , 380 = DNotZ 1964, 424 ; BVerfGE 54, 237, 247 = DNotZ 1980, 556 ). Daraus folgt, daß auch die Frage nach den Assoziierungsmöglichkeiten des Anwaltsnotars einer zweifachen Prüfung bedarf, zum einen nach dem anwaltlichen Berufsrecht, zum anderen aber auch aus der Sicht des Notarrechts. Dieses herkömmliche System des Berufsrechts liegt erkennbar der gesetzlichen Neuregelung zugrunde. Indem § 59 a Abs. 1 S. 3 BRAO den Anwaltsnotaren die Eingehung „einer solchen Sozietät" — d. h. auch der Sozietät mit einem Wirtschaftsprüfer ( § 59 a Abs. 1 S. 1 BRAO ) — „nur bezogen auf ihre anwaltliche Berufsausübung" erlaubt, stellt sie klar, daß aus der Sicht des anwaltlichen Berufsrechts keine Bedenken gegen eine solche Verbindung bestehen, deren Zulässigkeit aber letztlich von den gesetzlichen Regeln des Notarrechts abhängen soll ...Die Begründung zum letztlich verabschiedeten Gesetzentwurf der Bundesregierung stellt unmißverständlich klar, „daß im notariellen Berufsrecht zu regeln ist, welche Berufe für eine berufliche Zusammenarbeit mit Anwaltsnotaren in Betracht kommen und in welcher Form dieses möglich sein soll" (BT-Drucks. 12/4993, S. 33). 3. Notarrecht — Errichtung zusätzlicher Anwaltsnotarstellen (BGH, Beschluß vom 18.9. 1995 — NotZ 46/94) BNotO §§ 4; 111 AVNot NW § 15 Der Antrag eines Rechtsanwalts, die Landesjustizverwaltung zu verpflichten, weitere Anwaltsnotarstellen zu errich30 ten und auszuschreiben, da hierfür nach der von ihr festgelegten Richtzahl ein Bedürfnis besteht, ist unstatthaft. Aus den Gründen: I.... Ii. Die sofortige Beschwerde ist zulässig ( § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO ), aber unbegründet. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nämlich unzulässig. 1.Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO ist grundsätzlich nur statthaft, wenn die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder die Verpflichtung der Landesjustizverwaltung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt wird. Der Antrag, den Ag. zur Einrichtung und Ausschreibung von Notarstellen zu verpflichten, ist nicht auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes gerichtet. Die Landesjustizverwaltung errichtet Notarstellen im Rahmen staatlicher Bedarfsplanung durch Ausübung des ihr in § 4 BNotO eingeräumten Organisationsermessens. Die Errichtung hat, wie auch die Einziehung, jedoch nur die abstraktorganisatorische Einheit, die als Bestandteil der öffentlichen Verwaltung der Erfüllung staatlicher Aufgaben dient, zum Gegenstand (vgl. Wolff/ Bachof, Verwaltunsrecht, Teil Il, 4. Aufl., § 71 Abs. 4 b, § 74 Abs. 4; Ronellenfitsch, DNotZ 1990, 75 , 77; Bohrer, Das Berufungsrecht der Notare, 1991, Rn. 22). Sie ist der Ausschreibung ( § 6 b BNotO ), wie der Berufung eines Bewerbers in das Notaramt, sachlich und zeitlich vorgelagert. Während der Geltung des § 4 Abs. 2 BNotO a.F. mag zwar durch die Praxis der schematisierten Bedürfnisprüfung im Anwaltsnotariat der Unterschied zwischen der Errichtung einer Stelle und der Bestellung des Amtsträgers kaum noch hervorgetreten sein. Er war aber immer vorhanden. Weder die Errichtung der Stelle noch deren Ausschreibung sind Verwaltungsakte (vgl. Bohrer, a.a.O., Rn. 266; Günther, ZBR 1987, 321, 333 f.). Sie haben keinen Regelungscharakter, die Errichtung ist darüber hinaus ein lediglich verwaltungsinterner Vorgang (Bohrer, DNotZ 1991, 3 , 6; Kopp, 5. Aufl., § 35 VwVfG , Rn. 62; vgl. auch Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht, Teil 1, 9. Aufl., § 46 Abs. 5 c). Auf eine unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbestimmte Personen sind beide Vorgänge nicht zugeschnitten (vgl. auch BVerwGE 36, 218 , 220 f.). 2. Auch als Leistungsantrag wäre das Begehren unzulässig. Der Senat mußte bisher nicht entscheiden, ob und inwieweit im Verfahren nach § 111 BNotO eine allgemeine Leistungsklage auf Vornahme einer Amtshandlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt, erhoben werden kann (vgl. Beschl. v. 9. 1. 1995, NotZ 32/93; Seybold/Schippel, 6. Aufl., § 111 BNotO , Rn. 22 für Zahlungsansprüche). Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, hierüber zu befinden. Selbst wenn ein Leistungsbegehren grundsätzlich oder in bestimmten Einzelfällen als statthaft anzusehen wäre, würde dem Ast. hier die Antragsbefugnis fehlen. Die Weigerung des Ag., weitere Stellen einzurichten und auszuschreiben, kann kein subjektives Recht des Ast. verletzen. Ebenso wie der Anfechtungs-, der Verpflichtungs- und der in Ausnahmefällen statthafte Feststellungsantrag wäre auch ein Leistungsbegehren entsprechend § 111 Abs. 1 S. 2 BNotO , § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des Ast. möglich erscheinen lassen (vgl. für die allgemeine Leistungsklage BVerwGE 81, 164 ; Eyermann/Fröhler, 9. Aufl., § 42 VwGO , Rn. 7; Kopp, 10. Aufl., § 42 VwGO , Rn. 38). Das setzt voraus, daß die Verwaltung nach dem Vorbringen des Ast. Rechtssätzen zuwider gehandelt hat, die ausschließlich oder zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt sind (vgl. Kopp, a.a.O., Rn. 48 m.w.N.). Daran fehlt es hier. a) § 4 BNotO , wonach so viele Notare zu bestellen sind, wie es den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, stellt keine Schutznorm zugunsten potentieller Bewerber um eine Notarstelle dar. Heft Nr. 112 • MittRhNotK • Januar/Februar 1996 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 18.09.1995 Aktenzeichen: NotZ 45/94 Erschienen in: MittRhNotK 1996, 29-30 DNotZ 1996, 900 NJW 1996, 392 Normen in Titel: BNotO § 9, BRAO § 59