VIII R 46/84

Zurück BFH 28. September 1987 VIII R 46/84 EStG § 15 Abs. 1 Nr. 1; GewStG § 2 Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau mitgeteilt von 15. KostO§36 Abs. 5chafteゆeschルsses 2,§§47, 16 (Beu承undung des Gesell・ o ber die Gesch自ftsルhieめestellung neben der GmbH-Grndung) Beurkundet der Notar anl谷Blich der Grondung einer GmbH BeschluB der Gesellschafter U ber die Ge・ sch百ftsfohrerbestellung, so erw谷chst ihm neben der GebUhr des §36 Abs. 2 KostO zus谷tzlich die Gebohr nach§47 KostO. 2. Es steHt grundsatzlich k ei n e unrichtige Sachbehand・ lung dar, wenn der Notar den BeschluBu ber die Gesch首fts・ f(ihrerbestellung nicht in die GmbH・Grondungsurkunde aufnimmt, Die getrennte Beurkundung des GrUndungsvertrages und der (ersten) Gesch谷ftsfohrerbestellung Ist vielmehr regelm甘Big sachgerecht・Die gegenteilige Auffassung iりder Senatsentscheidung vom 1.4.1977 一 3 W 2/77 一（M itt Bay・ Not 1977, 257=DN0tZ 1978, 674) wird aufgegeben. OLG Zweibrocken, BeschluB vom 28.3.1988 一 3 W 45/88 一 Ba/I, Richter am OLG Zweibrocken Aus 加m 乃tbestand: Am 7. AuguSt 1986 lieBen die Beteiligten zu 2) bis 4) von dem amtlich bestelltenぬrtreter des Beteiligten zu 1) einenぬrtrag o ber die Errichtung einer GmbH beurkunden. In diesem in 15 Paragraphen untergliederten Gesellschaftsvertrag ist u. a. bestimmt, daB die Gesellschaft einen oder mehrere Geschaftsfロhrer habe und daB durch BeschluB der Gesellschafter ein Geschaftsfohrer von dem ぬrbot des Selbstkontrahierens（ §181 BGB ) befreit werden k6nne. Im AnschluB an den unter Abschnitt I niedergelegten Gesellschafts-vertrag heiBt es In Abschnitt II der notariellen Urkunde: j,Sodann wird folgender BeschluB gefaBt: Zu ersten Geschaftsfohrern der Gesellschaft werden bestellt . . .(es folgen Namen, Beruf und Wohnort der Beteiligten zu 2) bis 4). Die Geschaftsfohrer vertreten die Gesellschaft jeweils allein und sind von den Beschrankungen des §181 BGB befreit'1 For diese Beurkundung hat der Beteiligte zu 1) die for die Beurkun-dung von ぬrtragen bestimmte Gebohr des §36 Abs. 2 KostO berech-net. Nicht berechnet hat er hingegen die for die Beurkundung von Beschlossen von Gesellschaftsorganen in§47 KostO festgelegte Gebohr. Nachdem der Profungsbeauftragte f自r Notare im Oberlandesgerichtsbezirk Koblenz dies in einem Profungsbericht beanstandet hatte, hat der Beteiligte zu 5) als vorgesetzte Dienstbehorde dem Beteiligten zu 1) gemaB §156 Abs. 5 KostO die Weisung erteilt, die Entscheidung des Landgerichts herbeizufohren. Dem Ist dieser im Juni 1987 nachgekommen. Mit BeschluB vom 8. Februar 1988 hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Trier den Beteiligten zu 1) angewiesen, seine Kostenrechnung zu Urkundenrolle Nr. 175411986 zu a ndern und neben der Gebohr nach §:36 Abs. 2 KostO zusatzlich eine Gebohr nach§47 KostO for den in Abschnitt II beurkundeten BeschluB anzusetzen. Hiergegen richtet sich die von der Beteiligten zu 2) am 3. Marz 1988 eingelegte weitere Beschwerde. Aus den Gルnden: Die weitere Beschwerde ist infolge ihrer Zulassung durch das いndgericht statthaft（ §156 Abs. 2 Satz 2 KostO ) und auch sonst verfah旧nsrechtlich bedenkenfrel. ln der Sache bleibt das Rechtsmittel indes ohne Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, daB neben einer 20/10・Gebohr nach §36 Abs. 2 KostO f日r die Beurkundung des Grondungsvertrags der-GmbH auBerdem noch eine GebQhr§47 KostO for die Beurkundung des Beschlus-ses o ber die Bestellung der Geschaftsfohrer und deren Befreiung von den Beschrankungen des §181 BGB angefallen und bei den Kostenschuldnern nachzuerheben Ist. DaB hier in Abschnitt II der notariellen Urkunde ein BeschluB nach§47 KostO beurkundet worden ist, zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel. Sie macht vielmehr eine unrichtige Sachbehandlung des Beteiligten zu 1) nach §16 KostO geltend und beruft sich insoweit auf den BeschluB des Senats vom 1. April 1977 一 3 W 2/77 一，Wi ederge・ geben in MittB町Not 1977, 25ア＝ DN0tZ 1978, 674 (nur 山itsatz). In jener Entscheidung hatte der Senat in der Beurkundung eines Geseilschafterbeschlusses o ber die Geschafts fuhrerbestellung im unmittelbaren AnschluB an die Beurkundung des GmbH-Grondungsvertrags eine zur Nichterhebung der Gebohr nach§147 KostO fohrende unrichtige Sachbehandlung des Notars erblickt. Dazu heiBt es in den Gr日nden:,, Die BeschluBfassung der Geseilschafterversammlung ware nicht n6tig gewesen, da die Geschaftsfohrer ebensogut durch Vertrag hatten bestellt werden k6nnen.'' Ebenso hat sp謝er das OLG Oldenburg entschieden (DN0tZ 1980, 774, 776). Der Senat halt nach erneuter o berprofung an der Entscheidung vom 1. April 1977 nicht mehr fest. Vielmehr schlieBt er sich der ganz o berwiegend vertretenen Auffassung an, daB die von der Beurkundung des GmbH-GrQndungsvertrages getrennte beschluBmaBige Geschaftsfohrerbestellung（§46 Nr. 5 GmbHG) grunds批zlich sachgerecht ist und demgemaB die Beurkundung der Geschaftsfohrerbestellung als geson derter BeschluB nicht als unrichtige Sachbehandlung I. S. des§16 KostO angesehen werden kann (KG DN0tZ 1984, 116 =JurB0ro 1983, 1551; Eたカach DNotZ 1980, 776 , 779 in Anm. zu OLG Oldenburg a. a. 0.; Korintenbe,叫．appe/Bengel/Reimann, KostO, 11. Aufl.,§47 Rdnr. 64; Gdttlich/MUmm旭ち KostO, 9. Aufl., Stichwort,, Gesellschaft mit beschrankter Haftung" unter Ziffer 2; MUmm/er, JurB0ro 1988, 289, 294, 295). Sofern mit der Geschaftsfuhrerbe8tellung eines Geselト schafters diesem keine Sonderrechte (dazu naher ScholzSchneider, GmbHG, 7. Aufl.,§6 Rdnr. 30) eingeraumt werden sollen, ist es im Interesse der Klarheit der Rechtsverhattnisse in der Gesellschaft und zur Vermeidung eines spateren Streits o ber die Voraussetzungen for eine Abberufung des Geschaftsfohrers zweckmaBig und daher sachgerecht, den GmbH-Grondungsvertrag und die Geschaftsfohrerbestellung voneinander zu trennen (KG a. a. 0.; Eたbach a. a. 0.). Erst recht ist die gesonderte beschluBmaBige GeschaftsfDhrerbestellung sachgerecht, wenn 一 wie hier 一 der Gesel Ischaftsvertrag vorsieht, daB Geschaftsfohrern durch GesellschaftsbeschluB Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschrankungen des §181 BGB ein-geraumt werden kann und hiervon sogleich Gebrauch gemacht wird (G6tt/ich/Mロmmler und MUmmIeち jewel Is a・a・0.). Damit erweist sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) als unbegrondet, so daB sie zurockzuweisen ist. E. Steuerrecht 16. EStG§l5Abs. 1 Nr. 1; GewStG§2 (Abgrenzung von p万vater Vermdg面sverwa/tung und geweめ/ichem Grundstoc畑－ hande/) Wird von einer der Baubranche beruflich nicht 肥「bundenen Person auf einem ihr bereits I含ngere んit geh6renden Grund・ stUck ein Mietwohngeb言ude mit acht Wohneinh&ten errich・ tet und werden die Wohnungen auf die Dauer von fonf bis zehn Jahren vermietet, so I谷Bt eine zwei Jahre sp言ter erfol・ gende Umwandlung von sieben WohneinheUen in Eigen. tumswohnungen und deren Ver首uBerung innerhalb der dar・ auf folgenden vier Jahre den Gesamtvorgang nicht zu einer gewerblichen Bet言tigung werden. BFH, Urteil vom 28.9.1987 一 VIII R46/84 一 BStBI. II 1988,65 zugleich den MittBayNot 1988 Heft 3 141 Aus dem Tatbes抱nd: Der Kl如er und Revisionsbeklagte (Klager) betreibt einen Getr白nkehandel. Zusammen mit seiner Ehefrau, der Klagerin und Revisionsbeklagten, errichtete er 1972 auf einem beiden Ehegatten je zu 1/2 gehorenden unbebauten Grundstock ein Mietwohnhaus mit acht Wohnungen, einem 巨denlokal sowie sechs Garagen. Die erstellten acht Wohnungen wurden nach Bezugsfertigkeit Anfang 1972 fremdvermietet. Mit den Mietparteien wurden Mietvertrage o ber eine Mietdauer von fonf bzw. zehn Jahren fest vereinbart. In 1974 verminderten sich die Mieteinnahmen, weil verschiedene Wohnungen 1 ngere んit 白 leerstanden. Die KI白ger teilten daraufhin im Oktober 1974 das Grundstock in acht Eigentumswohnungen und ein Teileigentum (Geschaftsiokal) auf. Vier der Eigentumswohnungen wurden noch im Streitjahr 1974 an verschiedene Erwerber verauBert. Eine weitere ぬrauBerung fand in 1976 statt, zwei Wohnungen wurden in 1978 verkauft. Das Ladenlokal sowie die letzte Eigentumswohnung behielten die Klager zur Eigennutzung zurock. 認： 論留器認謂．農胃器：認繁，器「 ne ger ber Urteil des Senats vom 10. Februar 1987 VIII R 167/85, BFH/Nv 1 1987, 440). Sie waren wederArchitekten oder Bauingenieure, noch lmmobilienmakler, noch Bauunternehmer oder Bau. bet旧uer. 2. Die Klager erwarben nicht ein Grundstock zum Zwecke der Bebauung, sondern sie bebauten ein bereits langere んit in ihrem Eigentum befindliches bisher offenbar unbebautes Grundst0ck. 3. Die errichteten Wohn&nheiten entstanden nicht in der rechtlichen Gestalt von Eigentumswohnungen, sondern waren zunachst rechtlich unselbstandige zur ぬrmietung an verschiedene Interessenten bestimmte Teile des GesamtDie Klager behandelten die Bebauung und ぬrauBerung der Eigen・ objekts. tumswohnungen als private Vorgange, indem sie den Aufwand und den Ertrag aus den VerauBerungen nicht als Betriebsausgaben und Betriebseinnahmen erklarten. Der Beklagte.und Revisionsklager (das Finanzamt 一 FA 一） stellte diesen Sachverhalt bei einer im Jahre 1978 for die Streitjahre durchgefohrten AuBenprofung fest. Im AnschluB an die Profung behandelte er die ぬrauBerung der Grundstocke als betriebliche Vorgange einer zwischen den Klagern In 1974 gegrondeten Gesellschaft borgerHchen Rechts (GbR). Nach erfolglosem Einspruch der Klager hob das Finanzgericht (FG) sowie Einheitsauf deren Klage die angefochtenen 凡ststel lungs・ wertbescheide auf. Mit der Revision rogt das FA die ぬrletzung des §15 Abs. 1 Nr. 1 EStG sowie des §2 Abs. 1 GewStG . Aus den Gルnd n: 白 Die Revision ist unbegrondet. Denn das FG ist ohne Rechtsverstos zu der Auffassung gelangt, das die Klager kein gewerbliches Unternehmen i. S. des §15 Abs. 1 Nr. 1 EStG betrieben haben. Ein Gewerbebetrieb ist anzunehmen, wenn die Voraussetzungen des§1 der Gewerbesteuer-Durchfohrungsvero川－ nung (GewStDV) 一 vgl. nunmehr §15 Abs. 2 EStG 一 eげollt sind und sich die Ttigkeit nach den Umstanden des Einzelfalles nicht als private ぬrm6gensverwaltung darstellt. Es mus sich hiernach um eine selbstandige und nachhaltige Betatigung handeln, die mit Gewinnabsicht unternommen wi川， sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausobung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausobung eines freien Berufs oder einer anderen selbstandigen Arbeit 1. S. des EStG anzusehen ist Nach der standigen Rechtsprechung des BFH wird bei der Errichtung und dem Verkauf von Eigentumswohnungen der Bereich der privaten ぬrm6gensverwaltung o berschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betatigung und unter Ber0cksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Verm6genswerte durch Umschichtung gegenober der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (vgl. u. a. BFH-Urteil vom 17. Januar 1973 1 R 191/72, BFHE 108, 190 , BStBI II 1973, 260, sowie Urteil des Senats vom 9. Dezember 1986 VIII R 317/82, BFHE 148, 480 ). Das FG hat unter zutreffender Anwendung dieser Grundsatze zu Recht eine private ぬrm6gensverwaitung seitens der Klager bejaht. Die Gesamtbetrachtung (vgl. BFH-Urteil vom 11. Oktober 1985 III R 196/81, BFH/NV 1986, 279) der von den Klagern entwickelten Masnahmen last deutlich werden, daB es den Klagern in erster Linie auf die Nutzung ihres Grundstocks im Sinne einer Fruchtziehung ankam. Entscheidend ins Gewicht fallt dabei dasZusammentreffen fol-. gender Umstande: 4. Ein auf Ausnutzung substantieller ぬrm6genswerte durch Umschichtung gerichteter Wille der Klager zur Zeit der Bebauung ist nicht erkennbar. Die Umstande sprechen eher gegen eine solche Absicht. Denn die Wohnungen wurden nach ihrer 凡rtigsteiiung durch ihre Vermietung nur noch eingeschr谷nkt zur VerauBerung verwertbar. Zwar hindert die ぬrmietung einer Wohnung deren ぬrkauf rechtlich nicht. Der ぬrkaufer mus jedoch zum einen die Rechte des Mieters, so wie sie sich aus dem mit dem Verkaufer geschlossenen §571 BGB). Er Vertrag ergeben, gegen sich gelten lassen（ riskiert zum anderen, das der Mieter sich o ber die vertraglichen Rechte hinaus auf die verschiedenartigen Mieterschutzvorschriften des BGB beruft（ §§556 a ff., 564 a BGB ) und die Herausgabe der Wohnung anschliesend noch durch §§721, 794a die Inanspruchnahme von Raumungsschutz （ ZPO) erheblich verz6gert. Dies kann jedenfalls nach der in den Streitjahren geltenden Rechtslage nicht unbeachtet bleiben. DaB es sich um fUr den EigentUmer besonders gUnstige Mietvertrage handelte, die den Wert der Wohnungen hatten erh6hen k6nnen, hat das FG nicht festgestellt. Das Urteil des BFH in BFHE 108, 190 , BStBI II 1973, 260 steht diesen Uberlegungen nicht entgegen. Zwar ist in jener Entscheidung ausgesprochen, das die Eino川nung der Tatig肥it als gewerblich nicht deshalb auser Betracht bleiben kann, weil zunachst eine ぬrmietung der Wohnung geplantwar. Dieser Gedanke greift indes im vorliegenden Falle nicht ein. Denn hier wu川en langerfrisflge Mietvertrage nicht nur ge・ plant, sondern tatsachlich abgeschlossen und zunachst auch durch Einzug der Mieter vollzogen. Die Klager haben sogar die Erf0llung dieser Mietvertrage seitens der Mieter mit anwaitschaftlicher Unterstotzung verfolgt und dadurch, wie das FG zutreffend ausgefohrt hat, zum Ausdruck gebracht, das sie an ihrer Vermietungskonzeption festhalten wollten. 5. Auch ab 1974 ist kein Ubergang von der privaten Verm6gensverwaltung zur gewerblichen Betatigung erfolgt. Denn im Zusammenhang mit dem nach den tatsachlichen Feststellungen des FG erstmals 1974 gefaBten Entschlus, die Wohnungen in Eigentumswohnungen umzuwandeln und zu verausern, wu司en keine wesentlichen BaumaBnahmen vorgenommen (vgl. BFH-Urteil vom 10. August 1983 1 R 120/80, BFHE 139, 386 , BStBI II 1984, 137「＝ MittBayNot 1984, 151]). Anmerkung der Sch Vgl. hierzu auch das BMF-Schreiben vom 31.3.1988 (in diesem Heft, 5. 147). MittBayNot 1988 Heft 3 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 28.09.1987 Aktenzeichen: VIII R 46/84 Erschienen in: MittBayNot 1988, 141-142 Normen in Titel: EStG § 15 Abs. 1 Nr. 1; GewStG § 2