5 ME 161/21

Vorrang dienstlicher Beurteilungen bei Zugang zur Aufstiegsqualifizierung (Art.33 II GG) • Bei Auswahlentscheidungen für den Zugang zu einer Aufstiegsqualifizierung sind die dienstlichen Beurteilungen vorrangiges Kriterium des Leistungsvergleichs; Bewerber mit besserer Gesamtnote dürfen nicht von vornherein vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden. • § 12 Abs. 2 NLVO erlaubt der obersten Dienstbehörde das Verlangen eines Auswahlverfahrens als zusätzliche Voraussetzung, entbindet sie aber nicht von der vorrangigen Berücksichtigung dienstlicher Beurteilungen. • Kann durch sofortige Durchführung einer Qualifizierungsmaßnahme ein Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers entstehen, kann einstweiliger Rechtsschutz zum Schutz des Bewerbungsverfahrens gerechtfertigt sein. Die Antragstellerin und die Beigeladene sind schwerbehinderte Beamtinnen im Laufbahngrund A 13 beim Niedersächsischen Finanzministerium. Für den Referenten-Dienstposten 17 2 schrieb der Dienstherr eine hausinterne Stellenausschreibung aus, mit der zugleich eine Qualifizierung zur Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt ermöglicht werden sollte. Beide Bewerberinnen sowie weitere Beamte bewarben sich; die Antragstellerin hatte in der dienstlichen Beurteilung die bessere Gesamtnote. Die Behörde lud Bewerber mit Noten A oder B zum Auswahlverfahren ein und bestimmte nach Auswahlgespräch und Fallstudie die Beigeladene als geeignet. Die Behörde teilte Beginn und Dauer der Qualifizierung mit. Die Antragstellerin suchte vorläufigen Rechtsschutz, da sie ihre Chancen durch die Durchführung der Qualifizierung gefährdet sah. • Rechtliche Grundlagen sind Art. 33 Abs. 2 GG, § 123 VwGO sowie § 12 Abs. 2 NLVO; einstweiliger Rechtsschutz setzt Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund voraus. • Bei Leistungsvergleichen für den Zugang zu Aufstiegsqualifizierungen ist vorrangig die aktuelle dienstliche Beurteilung heranzuziehen; derjenige mit der besten Gesamtnote gilt grundsätzlich als am besten geeignet. • Nur bei im Wesentlichen gleichen Gesamtnoten (gleiches Gesamturteil) darf die Behörde nach einer ausschärfenden inhaltlichen Prüfung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien wie Auswahlgespräche oder Assessment-Elemente zurückgreifen. • § 12 Abs. 2 Satz 3 NLVO ermöglicht der obersten Dienstbehörde die Anordnung eines Auswahlverfahrens als zusätzliche Voraussetzung, nimmt ihr aber nicht die Pflicht, dienstliche Beurteilungen vorrangig zu berücksichtigen; eine freie Gewichtung zugunsten sonstiger Auswahlinstrumente ergibt sich daraus nicht. • Im vorliegenden Fall war die Beigeladene aufgrund einer um eine Notenstufe schlechteren dienstlichen Gesamtnote nicht gleichwertig zur Antragstellerin; sie hätte daher nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden dürfen. • Die Stellenausschreibung enthielt fakultative Anforderungen (z. B. »fundierte Kenntnisse«), die nicht konstitutiv und objektiv prüfbar sind; damit kann die Behörde diese Anforderungen nicht zur Umgehung der Vorrangstellung dienstlicher Beurteilungen verwenden. • Ein Anordnungsgrund liegt vor, weil mit Beginn der Qualifizierungsmaßnahme der Beigeladenen ein Bewährungsvorsprung entstehen würde, der die Wirksamkeit eines späteren Obsiegens der Antragstellerin gefährden könnte. Der Senat ändert den erstinstanzlichen Beschluss und untersagt der Behörde einstweilig, die Qualifizierung der Beigeladenen nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 NLVO für den Dienstposten 17 2 durchzuführen, bevor nicht bestandskräftig über die Bewerbung der Antragstellerin entschieden ist. Die Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die Behörde die vorrangige Bedeutung der dienstlichen Beurteilungen verletzt hat; die Beigeladene war wegen ihrer um eine Notenstufe schlechteren Gesamtnote nicht gleichwertig und hätte nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden dürfen. Durch die einstweilige Regelung wird verhindert, dass der Beigeladenen durch den Beginn der Qualifizierung ein unvertretbarer Bewährungsvorsprung entsteht. Die Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung erfolgen wie im Tenor genannt.