13 ME 187/21

Vorläufige Feststellung der Nichtanwendbarkeit einer Corona-Verordnungsbestimmung abgelehnt • Das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zur vorläufigen Feststellung der Nichtanwendbarkeit einer untergesetzlichen Norm in konkreten Einzelfällen zulässig; es verdrängt nicht das Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO. • Für den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, die eine vorläufige Feststellung der Nichtanwendbarkeit einer Verordnungsbestimmung ermöglicht, sind hohe materielle Erfolgsaussichten und das Vorliegen schwerer, anders nicht abwendbarer Nachteile erforderlich. • Bei Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit einer Verordnungsbestimmung (Erfolgsaussichten ~ 50%) überwiegen im Rahmen der Folgenabwägung regelmäßig die Gründe für den Fortbestand der Verordnung, insbesondere Schutzinteressen Dritter und der Allgemeinheit. Die Antragstellerin begehrte im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, gegen die Öffnung ihrer Möbeleinzelhandelsverkaufsstellen an zwei Anschriften ordnungsbehördlich vorzugehen. Streitgegenstand war die Anwendbarkeit von § 10 Abs. 1b der Niedersächsischen Corona-Verordnung, der Möbeleinzelhandel im Regelfall schloss, während bestimmte Geschäfte in einer Positivliste privilegiert waren. Die Antragstellerin rügte eine Ungleichbehandlung gegenüber etwa Buchhandlungen, die in die Positivliste aufgenommen wurden. Das Verwaltungsgericht Göttingen wies den Antrag mit Beschluss ab; die Antragstellerin legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein. Das Oberverwaltungsgericht prüfte, ob das Verfahren nach § 123 VwGO zulässig und ob die materiellen Voraussetzungen für eine Regelungsanordnung vorlägen. Es berücksichtigte frühere Senatsentscheidungen zur Verfahrenszuständigkeit und zur Interessenabwägung in ähnlichen Fällen. • Zulässigkeit: Der Senat folgt der Ansicht, dass ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO zur vorläufigen Feststellung der Nichtanwendbarkeit einer Verordnungsbestimmung im konkreten Einzelfall statthaft ist; das Verfahren nach § 123 VwGO wird nicht durch § 47 Abs. 6 VwGO ausgeschlossen. • Rechtliche Maßstäbe: Für eine stattgebende Regelungsanordnung gelten erhöhte Anforderungen: Es bedarf hoher, überwiegender Erfolgsaussichten in der Hauptsache und der Gefahr schwerer, anders nicht abwendbarer Nachteile, die durch Abwarten nicht mehr heilbar wären (vgl. § 123 Abs. 1 S.2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sowie Art.12 Abs.1, Art.3 Abs.1 und Art.19 Abs.4 GG). • Erfolgsaussichten: Die Antragstellerin beschränkt ihre Begründung auf die Rüge einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber in der Positivliste genannten Geschäften. Der Senat sieht diese Darlegungen materiell nicht als so überwiegend erfolgversprechend an; frühere Entscheidungen des Senats bewerteten die Rechtmäßigkeit der einschlägigen Verordnungsnorm als offen (Erfolgswahrscheinlichkeit etwa 50%). • Folgenabwägung: Angesichts der nur offenen Erfolgsaussichten überwiegen die Schutzinteressen Dritter und der Allgemeinheit sowie die Gründe für den Fortbestand der Verordnungsbestimmung. Selbst unter Berücksichtigung der betroffenen Grundrechte (Berufsfreiheit, Gleichheit) und des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz wird die hohe Schwelle für eine vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache nicht erreicht. • Konsequenz: Mangels hoher Erfolgsaussichten und fehlender schwerer, nicht abwendbarer Nachteile ist der begehrte Anordnungsanspruch abzulehnen; die Beschwerde ist daher erfolglos. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht bestätigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, weil der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zwar zulässig, aber materiell unbegründet ist: Es fehlen die erforderlichen hohen Erfolgsaussichten in der Hauptsache und das Vorliegen schwerer, anders nicht abwendbarer Nachteile. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dazu, dass die Fortgeltung der Verordnungsregelung gegenüber der vorläufigen Feststellung der Nichtanwendbarkeit überwiegt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.