18 LP 2/16

Arbeitsvertragliche Festlegung über "überwiegend künstlerische" Tätigkeit begründet Ausschluss des Mitbestimmungsrechts • Bei der Frage, ob eine Beschäftigung "überwiegend künstlerisch" ist, kann auf die arbeitsvertraglich vereinbarte berufliche Funktion abgestellt werden, sofern kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt. • Die tarifliche Regelung des NV-Bühne knüpft für bestimmte Bühnentechniker daran, dass im Arbeitsvertrag eine überwiegend künstlerische Tätigkeit vereinbart ist; diese Vertragsvereinbarung bestimmt den Inhalt der geschuldeten Arbeit. • Fehlt ein Anhaltspunkt für einen Missbrauch einzelvertraglicher Vereinbarungen, ist bei Vorliegen einer arbeitsvertraglichen Festlegung und prüfbaren Indizien von der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG (a.F.) auszugehen. • Die Beurteilung, ob die Besetzung auf der künstlerischen Befähigung des Bewerbers beruht, kann sich aus der arbeitsvertraglichen Abrede und aus einstellungsnahen Umständen ergeben. Der Kläger (Personalrat) rügte, der Arbeitgeber habe ihn nicht an der Einstellung eines Veranstaltungstechnikers (F.) beteiligt. F. wurde befristet eingestellt; der Arbeitsvertrag bezeichnete ihn als Bühnentechniker/Veranstaltungstechniker und enthielt die Vereinbarung, er sei überwiegend künstlerisch tätig. Der Arbeitgeber verweigerte die Beteiligung mit dem Hinweis auf § 65 Abs. 3 Satz 3 NPersVG a.F., wonach bei überwiegend künstlerisch Tätigen Mitbestimmung entfallen könne, wenn die Beschäftigung von der künstlerischen Befähigung abhängig sei. Der Personalrat führte aus, die Einstufung sei nach objektiven Kriterien zu prüfen und die tatsächliche Tätigkeit spreche gegen einen überwiegenden künstlerischen Anteil. Das Verwaltungsgericht wies den Antrag ab; es fehle an Mitbestimmungsrechten, da der Arbeitsvertrag und die Tätigkeitsbeschreibung überwiegend künstlerische Tätigkeit indizierten. Der Personalrat beschwerte sich; das OVG bestätigte die Entscheidung und wies die Beschwerde zurück. • Rechtsgrundlagen: § 65 Abs. 2 Nr. 1, § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a.F.; NV-Bühne und TV-L als tarifliche Abgrenzung. • Anknüpfungspunkt: Es ist sachgerecht, zunächst auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte berufliche Funktion abzustellen, weil Tarifvertragsparteien den Kreis künstlerisch Tätiger bestimmen und die Arbeitsvertragsparteien gestaltend wirken können. • Vertragswirksamkeit: Eine einzelvertragliche Vereinbarung, die ausdrücklich eine überwiegend künstlerische Tätigkeit regelt und schriftlich vereinbart ist, bestimmt den Inhalt der geschuldeten Arbeit und begrenzt das Direktionsrecht; sie ist insoweit maßgeblich für die Frage, ob die tarifliche Ausnahme greift. • Missbrauchskontrolle: Gleichwohl ist zu prüfen, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt, durch den die Mitbestimmung umgangen werden sollte; liegt kein Missbrauch vor, bleibt die vertragliche Einordnung maßgeblich. • Tatbestandliche Anwendung: Im vorliegenden Fall ergibt sowohl der Arbeitsvertrag als auch die anschließende Tätigkeitsbeschreibung hinreichende Indizien (z. B. 60% künstlerischer Anteil, Inspiziententätigkeit, Erstellen technischer Konzepte), dass die Tätigkeit überwiegend künstlerisch ist. • Abhängigkeit von künstlerischer Befähigung: Die zweite Voraussetzung der Ausnahme (entscheidende Bedeutung der Beurteilung künstlerischer Befähigung für die Beschäftigung) ist durch die vertragliche Festlegung und die einstellungsnahen Umstände indiziert; es fehlen konkrete Anhaltspunkte, die diese Indizwirkung erschüttern würden. • Rechtsfolgen: Die Mitbestimmung des Personalrats nach § 65 NPersVG erstreckt sich nicht auf die Einstellung, weil beide Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift erfüllt sind; damit war die Nichtbeteiligung des Personalrats rechtmäßig. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg wurde zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen. Das Gericht folgt der Auffassung, dass bei Vorliegen einer wirksamen einzelvertraglichen Vereinbarung über eine überwiegend künstlerische Tätigkeit und ohne Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch die personalvertretungsrechtliche Mitbestimmung nach § 65 Abs. 3 Nr. 3 NPersVG a.F. nicht greift. Im Ergebnis stand dem Personalrat kein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung des Veranstaltungstechnikers F. zu, weil die arbeitsvertragliche Einstufung und die einstellungsnahen Umstände darauf hinwiesen, dass die Beschäftigung überwiegend künstlerisch ist und die Einstellung von der Beurteilung künstlerischer Befähigung abhängig war. Damit war die Unterlassung der Beteiligung rechtmäßig, weshalb der Antrag des Personalrats abgewiesen wurde.