1 LA 90/15

Fehlendes gemeindliches Einvernehmen nach Erhaltungssatzung führt zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung • Eine Erhaltungssatzung nach § 172 BauGB ist auch im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu prüfen; sie gehört zum städtebaulichen Planungsrecht. • Fehlt das gemeindliche Einvernehmen nach einer wirksamen Erhaltungssatzung, ist die ohne Einvernehmen erteilte Baugenehmigung rechtswidrig; auf die materielle Beurteilung des Vorhabens kommt es nicht an. • Eine Einvernehmensfiktion nach § 173 Abs. 1 i.V.m. § 22 BauGB tritt nicht ein, wenn die Bauaufsichtsbehörde (Landkreis) im Außenverhältnis entscheidet; der Verweis auf § 22 BauGB gilt nur, wenn die Gemeinde selbst die Genehmigung erteilt. • Form- oder Verfahrensmängel der Erhaltungssatzung sind nach Ablauf der in § 215 BauGB vorgesehenen Fristen unbeachtlich; Bekanntmachung und Ermächtigungsgrundlage der hier streitigen Satzung sind ausreichend. Die Klägerin wandte sich gegen die Baugenehmigung für ein Apartmenthaus auf dem Grundstück der Beigeladenen, weil hierfür nach der Erhaltungssatzung der Klägerin das gemeindliche Einvernehmen erforderlich sei. Die Beigeladene beantragte im August 2012 die Genehmigung zum Umbau und teilweisen Abbruch; der Landkreis (Beklagter) bat die Gemeinde um Einvernehmen. Die Gemeinde reagierte nicht fristgemäß; der Landkreis erteilte am 5. Dezember 2012 im vereinfachten Verfahren die Baugenehmigung. Die Beigeladene begann trotz fehlender Genehmigung mit dem Teilabriss; der Landkreis ordnete anschließend eine Baustopp an und hob diesen später wieder auf. Die Gemeinde widersprach per Widerspruch, das Verwaltungsgericht hob die Baugenehmigung am 7. Mai 2015 auf, weil das erforderliche Einvernehmen fehlte. Gegen diese Entscheidung beantragten Beklagter und Beigeladene die Zulassung der Berufung. • Anwendbarkeit der Erhaltungssatzung im vereinfachten Verfahren: § 75a Abs. 2 NBauO 2003 (nun § 63 Abs. 1 NBauO 2012) verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde, die Vereinbarkeit mit dem städtebaulichen Planungsrecht zu prüfen; hierzu gehört auch das besondere Städtebaurecht (§§ 172 ff. BauGB). • Keine Einvernehmensfiktion: Der Verweis in § 173 Abs. 1 BauGB auf § 22 BauGB gilt nur, wenn die Gemeinde selbst die Genehmigung erteilt; wenn die Bauaufsichtsbehörde im Außenverhältnis entscheidet, tritt die fingierte Zustimmung nicht ein. • Formelle Wirksamkeit der Erhaltungssatzung: Bekanntmachung und Ermächtigungsgrundlage sind ausreichend; nach § 215 BauGB sind ältere Verfahrens- und Abwägungsmängel unbeachtlich, sodass die Satzung wirksam ist. • Rechtsfolgen des fehlenden Einvernehmens: Nach § 173 Abs. 1 Satz 2 BauGB führt das Fehlen des Einvernehmens zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung; eine materielle Prüfung des Vorhabens oder Gründe der Gemeinde sind hierfür nicht entscheidend. • Abbruch ist nicht mit Neuerrichtung gleichzusetzen: Abbruchgenehmigung und Genehmigung zur Neuerrichtung sind unterschiedliche Tatbestände; eine fingierte Abbruchgenehmigung rechtfertigt nicht die Errichtung eines neuen Gebäudes. • Keine rechtliche Funktionslosigkeit oder unzulässiger Milieuschutz: Langjährige Nichtanwendung macht die Satzung nicht funktionslos; Gemeinden können städtebauliche Ziele wie Verhinderung unerwünschter Zweitwohnungsnutzungen mit einer Erhaltungssatzung verfolgen. • Keine grundsätzliche oder divergierende Rechtsfrage i.S.v. § 124 VwGO: Die vorgetragenen Einwände greifen nicht durch und stehen im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung, weshalb die Zulassung der Berufung abzulehnen ist. Die Anträge auf Zulassung der Berufung des Beklagten und der Beigeladenen werden abgelehnt; das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg, mit dem die Baugenehmigung aufgehoben wurde, wird rechtskräftig. Die Baugenehmigung vom 5. Dezember 2012 ist rechtswidrig, weil das nach der wirksamen Erhaltungssatzung erforderliche gemeindliche Einvernehmen fehlt. Auf die materielle Beurteilung des Bauvorhabens kommt es nicht an; das Fehlen des Einvernehmens allein genügt zur Aufhebung. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen Beklagter und Beigeladene jeweils zur Hälfte; im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 40.000 EUR festgesetzt.