5 LB 79/12

Keine unmittelbare Beförderung aus zeitlich befristeter Funktionsübertragung nach § 44 Abs. 5 NSchG • Die zeitlich befristete Übertragung eines höherwertigen Funktionsamtes nach § 44 Abs. 5 NSchG begründet nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf Verleihung des entsprechenden statusrechtlichen Beförderungsamtes. • Ein bereits bestandskräftig ergangener Übertragungsbescheid auf Zeit steht einem späteren Beförderungsbegehren nicht zwingend entgegen, wenn nur ein funktionelles Amt verliehen wurde. • Selbst bei einer eventuell verfassungsrechtlich zu prüfenden Mangelhaftigkeit von § 44 Abs. 5 NSchG führt dies nicht automatisch zu einem unmittelbaren Anspruch auf Beförderung; in der Regel wäre bei Feststellung der Verfassungswidrigkeit zumindest eine Neubescheidung vorzunehmen. • Die besondere Regelung in § 44 Abs. 5 NSchG kann aufgrund ihrer engen Voraussetzungen und der langjährigen Praxis als gerechtfertigte Sonderlösung angesehen werden; Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit bestehen jedoch hinsichtlich der Dauer von sieben Jahren. Die Klägerin ist Konrektorin (BesGr. A 13 NBesO) und erhielt mit Bescheid vom 30.08.2007 die auf sieben Jahre befristete Übertragung des Funktionsamtes Direktorstellvertreterin sowie eine entsprechende Zulage, ohne dass ihr Statusamt geändert wurde. Sie legte gegen diesen Bescheid keinen Rechtsbehelf ein. 2009 beantragte sie die Verleihung des Amts auf Lebenszeit und stützte sich auf Entscheidungen zum Beamtenrecht in Nordrhein-Westfalen; die Behörde lehnte ab. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin berief, das OVG ließ die Berufung zu. Streitpunkt ist, ob aus der befristeten Funktionsübertragung nach § 44 Abs. 5 NSchG ein Anspruch auf Beförderung in ein statusrechtliches Amt (BesGr. A 15 oder A 14) folgt und ob § 44 Abs. 5 NSchG verfassungswidrig ist. • Rechtslage und Prüfmaßstab: § 44 Abs. 5 und 6 NSchG ermöglichen an Schulen mit besonderer Ordnung die zeitlich befristete Übertragung höherwertiger Funktionsämter für sieben Jahre und regeln die Möglichkeit einer späteren Verleihung als Amt auf Lebenszeit nach erneuter Übertragung; Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ist maßgeblich. • Bestandskraft: Der Bescheid von 30.08.2007 verlieh nur ein funktionelles Amt auf Zeit, nicht ein statusrechtliches Amt; daher kann dessen Bestandskraft nicht ohne weiteres einen späteren Beförderungsanspruch ausschließen. • Fehlender allgemeiner Beförderungsanspruch: Grundsätzlich besteht kein Rechtsanspruch auf Beförderung; Beförderung setzt das Vorhandensein einer besetzbaren Planstelle und das (nicht aufgehobene) Ermessen des Dienstherrn zugunsten des Bewerbers voraus; Ausnahmefälle sind eng begrenzt und liegen hier nicht vor. • Fürsorgepflicht und langjährige Wahrnehmung: Auch langjährige Übertragung einer höherwertigen Funktion begründet nur ausnahmsweise einen Verpflichtungsanspruch des Dienstherrn auf Bereitstellung einer Planstelle; hier hat die Dienstbehörde noch keine formelle Eignungs- und Leistungsbewertung vorgenommen. • Verfassungsrechtliche Prüfung: Der Senat sieht keine hinreichende Überzeugung, dass § 44 Abs. 5 NSchG verfassungswidrig ist; die Vorschrift unterscheidet sich von der in NRW geprüften Regelung, da nur ein funktionelles Amt übertragen wird und das Statusamt der Lehrkraft bestehen bleibt. • Dauer der Befristung: Es bestehen berechtigte Zweifel an der Angemessenheit der siebjährigen Übertragungsdauer im Lichte der Rechtsprechung; sie liegt aber unter der vom BVerfG beanstandeten zehnjährigen Regelung, sodass der Senat keine Verfassungswidrigkeit feststellen konnte. • Rechtsfolge bei möglicher Verfassungswidrigkeit: Selbst wenn § 44 Abs. 5 NSchG verfassungswidrig wäre, würde dies nicht automatisch zu einem unmittelbaren Anspruch auf Beförderung führen; allenfalls stünde der Klägerin ein Anspruch auf Neubescheidung zu, damit der Dienstherr sein Ernennungs(er)messen fehlerfrei ausüben kann. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Es besteht kein Anspruch auf Verleihung des Amts der Direktorstellvertreterin (BesGr. A 15) oder eines Amtes der BesGr. A 14, weil keine anwachsende, durchsetzbare Verpflichtung der Behörde zur Beförderung festgestellt werden kann und die Voraussetzungen für den engen Ausnahmefall eines Durchgriffs der Fürsorgepflicht nicht vorliegen. Der bestandskräftige Bescheid von 30.08.2007 ist insofern nicht hinderlich, dass er nur ein funktionelles Amt auf Zeit verlieh; er führt aber auch nicht automatisch zur Verleihung eines statusrechtlichen Amtes. Auch eine Verfassungswidrigkeit von § 44 Abs. 5 NSchG hat der Senat nicht festgestellt; selbst bei Zweifeln bliebe als praktikable Rechtsfolge im Regelfall nur eine Neubescheidung, damit die Behörde das Ernennungs(er)messen anhand der Eignung, Befähigung und Leistung der Klägerin ordnungsgemäß überprüft. Daher bleibt es bei Abweisung der Klage, ohne dass der Klägerin eine unmittelbare Beförderung zugesprochen wird.