13 ME 142/12

Untersagung von an Rezeptlieferungen geknüpften Gutscheinen wegen Verstoßes gegen Arzneimittelpreisbindung • Ein Gutschein- oder Bonussystem, das an die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel anknüpft und dem Kunden einen geldwerten Vorteil bei einem Folgegeschäft gewährt, kann die Arzneimittelpreisbindung verletzen. • Überschreitet eine derartige Werbemaßnahme die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle nicht offenkundig, so ist im Ermessen der Aufsichtsbehörde und bei vorläufiger Rechtsschutzprüfung zu prüfen, ob öffentlich-rechtliche Maßnahmen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG geboten sind. • Bei der Ermessensausübung und der Abwägung der Interessen sind die Wertungen des Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrechts zu berücksichtigen; eine bagatellartige (nicht spürbare) Werbegabe rechtfertigt nur dann den Verzicht auf öffentlich-rechtliches Einschreiten, wenn die Nichtüberschreitung der Spürbarkeitsschwelle offenkundig und eindeutig ist. • Bei Versandapotheken mit großer Kundenreichweite kann die Eingriffsschwelle niedriger anzusetzen sein; ein Bonus von 1,00 EUR je verschreibungspflichtigem Arzneimittel kann daher die öffentlich-rechtliche Eingriffsschwelle überschreiten. • Im Eilverfahren überwiegt in Fällen, in denen ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung naheliegt, regelmäßig das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem Interesse des Apothekers an Aufschub des Vollzugs. Der Antragsteller betreibt eine Präsenzapotheke und seit 2004 Versandhandel. Er legte seinen Versandlieferungen einen Flyer bei, der für jedes mittels Einsendung eines Rezepts bestellte verschreibungspflichtige Arzneimittel einen Bonus von 1,00 EUR ankündigte, der bei einer späteren Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Artikel eingelöst werden kann. Die Aufsichtsbehörde untersagte daraufhin die Werbung, Gewährung und Einlösung dieses Kundenbonus sowie die Gewährung damit verbundener Preisnachlässe bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln und drohte ein Zwangsgeld an. Das Verwaltungsgericht stellte auf Antrag des Apothekers die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her. Die Behörde beschwerte sich gegen diese Wiederherstellung und das Oberverwaltungsgericht prüfte im Eilverfahren die Rechtmäßigkeit der Untersagung. • Rechtliche Grundlagen: Maßgeblich ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG für behördliche Anordnungen zur Beseitigung bzw. Verhütung von Verstößen gegen Arzneimittelpreisvorschriften; bei der Bewertung sind zudem Wertungen des Heilmittelwerberechts und des UWG zu beachten (§ 7 HWG, Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG). • Interessenabwägung im Eilverfahren: Nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt es auf die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage und auf eine Abwägung zwischen öffentlichem Vollzugsinteresse und dem Interesse des Adressaten am Vollzugsaufschub an. Sind Erfolgsaussichten offen, ist abzuwägen; bei offensichtlicher Sachlage überwiegt meist das Vollzugsinteresse. • Tatbestandsmäßigkeit: Ein an die Abgabe preisgebundener Arzneimittel geknüpfter geldwerter Vorteil kann die Preisbindung verletzen, weil er den Erwerb wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt und damit den Zweck der Preisbindung unterläuft. • Abgrenzung zur Spürbarkeit: Die zivilrechtliche Spürbarkeitsschwelle nach UWG/HWG beeinflusst zwar nicht unmittelbar die öffentlich-rechtliche Preisbindung, sie soll jedoch bei der behördlichen Ermessensausübung berücksichtigt werden; eine Nichtbeachtung der Preisbindung ist nur dann tolerierbar, wenn die Nichtüberschreitung der Spürbarkeitsschwelle offenkundig ist. • Kriterien der Bewertung: Bei der Beurteilung von Kundenbindungssystemen sind Art der Werbegabe (z. B. Gutschein mit festem Geldbetrag versus Punktesystem), Wert je Arzneimittel und die räumliche Reichweite des Angebots (lokal vs. landes-/bundesweit, insbesondere bei Versandapotheken) zu berücksichtigen. • Anwendung auf den Streitfall: Der Bonus von 1,00 EUR je verschreibungspflichtigem Arzneimittel ist als einem Barrabatt ähnlicher Einkaufsgutschein zu qualifizieren; zusammen mit der großen Kundenreichweite (500.000 Versandkunden) spricht dies dafür, dass die Eingriffsschwelle nach § 69 AMG überschritten ist. • Ermessensausübung und Verhältnisgrundsatz: Es sind keine Ermessensfehler oder unverhältnismäßigen Maßnahmen erkennbar; die Aufsichtsbehörde hat nicht willkürlich gehandelt und die Maßnahme dient dem Gemeinwohlziel der Gewährleistung einer flächendeckenden, gleichmäßigen Arzneimittelversorgung. Die Beschwerde der Aufsichtsbehörde hatte Erfolg; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht war im Ergebnis zu Unrecht. Das Oberverwaltungsgericht bestätigte die Untersagung des Bonusmodells, weil die Gewährung eines 1,00 EUR-Bonus je verschreibungspflichtigem Arzneimittel die arzneimittel(preis)rechtliche Eingriffsschwelle überschreitet und damit einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung begründet. Bei der summarisierenden Eilprüfung überwog das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Preisbindung gegenüber dem Interesse des Apothekers an einem Aufschub des Vollzugs; auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte für ein willkürliches oder unverhältnismäßiges behördliches Vorgehen vor. Der Antragsteller kann seine Ansprüche im Hauptsacheverfahren weiter verfolgen, hat aber vorläufig die beanstandeten Werbe- und Einlösehandlungen zu unterlassen.