7 LB 52/11

Ermessensfehler bei Platzvergabe auf Weihnachtsmärkten: Schutz der Zulassungschancen von Neubewerbern • Bei begrenzter Marktkapazität ist die Auswahl nach der Attraktivität der Angebote grundsätzlich zulässig, muss aber segmentbezogen differenziert werden. • Kann das Attraktivitätskriterium im konkreten Marktsegment keine hinreichende Binnendifferenzierung leisten, dürfen Hilfskriterien wie "bekannt und bewährt" nicht systematisch Neubewerber von einer realistischen Zulassungschance ausschließen. • Verteilsysteme, die Neubewerbern faktisch dauerhaft die Teilnahmechancen nehmen, überschreiten die Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO. Der Kläger bewarb sich mit einem Glühwein- und Feuerzangenbowlenstand um einen Platz auf dem Weihnachtsmarkt der Landeshauptstadt Hannover 2009. Die Veranstalterin lehnte den Antrag ab und berief sich auf Auswahlkriterien in ihren Vergaberichtlinien, vornehmlich die Attraktivität (weihnachtliche Gestaltung von Stand und Angebot) und ergänzend das Kriterium "bekannt und bewährt". Die Auswahlkommission hatte mehrere Bewerber als gleichwertig in der Attraktivität eingestuft und vier Altbewerbern wegen deren bisheriger Bewährung den Vorzug gegeben. Der Kläger rügte insbesondere, dass seine besondere Standgestaltung sowie Barrierefreiheit, Fußbodenisolierung und Heizung ungeachtet blieben und das Hilfskriterium Neubewerbern keine realistische Chance lasse. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; das Oberverwaltungsgericht hob dies auf und gab dem Kläger statt. • Rechtliche Einordnung: Nach § 70 GewO besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Zulassung zum Markt; bei Platzmangel ist der Veranstalter jedoch im Rahmen von § 70 Abs. 3 GewO zu einer Auswahl befugt, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. • Ermessensrahmen und Schranken: Das Verteilungsermessen ist an die Marktfreiheit gebunden; Auswahlverfahren, die Neu- oder Wiederholungsbewerbern faktisch keine Zulassungschance einräumen, überschreiten die Ermessensgrenzen. • Problempunkt im Segment "Getränke": Im Segment der Glühwein- und Feuerzangenbowlenstände sind Stände in Angebot und Gestaltung erheblich ähnlich, sodass das Attraktivitätskriterium keine ausreichende Binnendifferenzierung erlaubt. • Fehlerhafte Praxis der Beklagten: Die Beklagte wertete zunächst nach Attraktivität, stellte dann aber fest, dass keine weitere sinnvolle Differenzierung möglich sei, und setzte stattdessen das Sekundärkriterium "bekannt und bewährt" als tendenziell ausschlaggebend ein. • Ermessensfehler: Durch die praktische Aufwertung des Hilfskriteriums wurde die Zulassungschance von Neubewerbern systematisch eingeschränkt; die Auswahlentscheidung war daher nicht transparent und nicht sachgerecht. • Erforderliche Maßnahmen: Wenn Attraktivität allein nicht unterscheidet, muss die Verwaltung die Kriterien weiter ausdifferenzieren oder objektive Zusatzkriterien schaffen (z. B. Beachtung von Beheizung, Fußbodenisolierung, Barrierefreiheit, Losverfahren oder speziell reservierte Plätze für Neubewerber). Die Berufung des Klägers war erfolgreich; die Klage ist begründet. Die Auswahlentscheidung der Beklagten vom 29.05.2009 ist ermessensfehlerhaft, weil das angewandte Verteilsystem im Marktsegment "Getränke" Neubewerbern keine realistische Zulassungschance gewährt und damit die in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Marktfreiheit verletzt. Das Oberverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beklagte ihre Kriterien transparent und sachgerecht neu zu gestalten hat; sie kann dabei entweder die Attraktivität durch zusätzliche, objektive Merkmale (z. B. Beheizung, Fußbodenisolierung, Barrierefreiheit) weiter ausdifferenzieren oder alternative Vergabeverfahren (Los, reservierte Plätze für Neubewerber) einführen. Damit wurde dem Kläger rechtlich bestätigt, dass die bisherige Vergabepraxis seine Zulassungschancen unzulässig beschränkte, und es obliegt der Beklagten, in künftigen Auswahlentscheidungen die geforderte Chancengleichheit zu gewährleisten.