13 ME 94/11

Untersagung von einkaufsgutscheinähnlichen Prämien bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln • Die Gewährung von einkaufsgutscheinähnlichen Prämien gekoppelt an die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel verstößt gegen die Arzneimittelpreisbindung und kann nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG untersagt werden. • Für die Frage, ob öffentlich-rechtlich eingeschritten werden muss, ist bei Ermessenserwägungen die zivilrechtliche Spürbarkeitsschwelle zu berücksichtigen; eine offenkundige Nichtüberschreitung dieser Schwelle kann das behördliche Einschreiten ausschließen. • Bei versandapothekenbezogenen Bonusmodellen ist die Eingriffsschwelle niedriger anzusetzen als bei lokalen Präsenzapotheken; Einkaufsgutscheine mit einem konkreten Euro-Wert sind eher barrabattähnlich und damit kritisch zu beurteilen. Der Inhaber einer Präsenz- und Versandapotheke bot im Internet für jedes eingereichte Rezept einen "APO-Taler" im Wert von 1,50 EUR an, einlösbar bei späteren Einkäufen freiverkäuflicher Waren. Die Aufsichtsbehörde untersagte dies per Bescheid und forderte Einstellung der entsprechenden Werbung; dagegen klagte der Apotheker und beantragte vorläufigen Rechtsschutz. Das Verwaltungsgericht lehnte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab mit der Begründung, es spreche Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung. Der Apotheker rügte im Beschwerdeverfahren insbesondere die Anwendung der Rechtsprechung zur Spürbarkeitsschwelle und berief sich auf die Geringwertigkeit des Talers sowie auf Verhältnismäßigkeits- und Gleichbehandlungsbedenken. • Die Ausgabe und spätere Einlösung von auf einen Eurobetrag lautenden Einkaufsgutscheinen, gekoppelt an die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel, beeinträchtigt die Arzneimittelpreisbindung, weil sie den Erwerb wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt und damit den von der Preisbindung angestrebten Ausschluss des Preiswettbewerbs unter Apotheken unterläuft. • Die Frage, ob zivilrechtlich ein Unterlassungsanspruch wegen Überschreitens der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle besteht, ändert nichts an der arzneimittelrechtlichen Bewertung: Das Arzneimittelpreisrecht kennt keinen Bagatellvorbehalt, sodass Verstöße die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG erfüllen können. • Bei der Ermessensausübung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Wertungen des Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrechts insofern mitwirken können, dass offenkundig und eindeutig nicht spürbare Werbemaßnahmen von einer öffentlich-rechtlichen Durchsetzung ausgenommen werden können; dies setzt aber eine klare Nichtüberschreitung der Spürbarkeitsschwelle voraus. • Bei der Abwägung sind Form und Reichweite des Kundenbindungssystems bedeutsam: Einkaufsgutscheine mit konkretem Euro-Wert sind barrabattähnlich und damit eher gegen die Eingriffsschwelle führend; Versandapotheken mit überregionaler Reichweite erhöhen die Wahrscheinlichkeit einer spürbaren Wirkung. • Auf der Grundlage dieser Kriterien überschritt der hier gewährte APO-Taler von 1,50 EUR pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel die arzneimittelrechtliche Eingriffsschwelle. Eine Ermessensreduzierung zugunsten des Antragstellers liegt nicht vor; auch Verhältnismäßigkeits- oder Gleichbehandlungswidrigkeiten sind nicht ersichtlich. Die Beschwerde des Antragstellers hatte keinen Erfolg; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde abgelehnt. Das Gericht bestätigte, dass die untersagte Praxis des Ausgebens und Einlösens von APO-Talern als Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung einzustufen ist und die Aufsichtsbehörde nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG zur Untersagung berechtigt war. Bei der gebotenen summarischen Prüfung überwogen die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Preisbindung gegenüber den geschäftlichen Interessen des Antragstellers, zumal die Prämie in Form eines auf einen festen Geldbetrag lautenden Gutscheins und die internetbasierte Reichweite der Versandapotheke die Eingriffsschwelle erreichten. Eine besondere Ermessenserminderung oder ein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeit und Gleichbehandlung war nicht ersichtlich, sodass die angegriffene Untersagungsverfügung in der Eilentscheidung zu Recht bestehen blieb.