5 ME 277/09

Keine Vorwirkung bei nicht glaubhaft gemachter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs • Bei Beförderungsauswahlentscheidungen sind die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen; mündliche Auskunft ersetzt dies nicht (Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG). • Akteneinsicht in Verwaltungsvorgänge ist dem abgelehnten Beförderungsbewerber zu gewähren, damit er sein Rechtsschutzbegehren begründen oder beschränken kann. • Eine Auswahlentscheidung ist nur eingeschränkt richterlich prüfbar; sie ist rechtswidrig, wenn Rechtsbegriff, Sachverhalt oder Verfahrensvorschriften verkannt wurden oder sachfremde Erwägungen erfolgten. • Fehlt zunächst die schriftliche Begründung, kann der Mangel durch nachgereichte Begründung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt werden. • Die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung ist im Eilverfahren glaubhaft zu machen; bloße Vermutungen über Bewertungsfehler genügen nicht. Der Antragsteller begehrte im Eilverfahren die Untersagung, die Beigeladenen zu befördern und ihnen Ernennungsurkunden auszuhändigen, bis über sein Beförderungsbegehren rechtskräftig entschieden sei. Das Verwaltungsgericht wies den Antrag ab; der Beschwerdeführer focht dies beim OVG an. Er rügte insbesondere, seine aktuelle dienstliche Beurteilung sei rechtswidrig und die Orientierungsliste veraltet; zudem sei ihm im erstinstanzlichen Verfahren Akteneinsicht verweigert worden. Die Behörde legte im Verfahrensverlauf die Auswahlkriterien und die Orientierungsliste vor; danach seien die Beigeladenen wegen besserer Kriterienfolge ausgewählt worden. Das OVG prüfte nur, ob der Antragsteller die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht habe. • Rechtlicher Rahmen: Auswahlentscheidungen beruhen auf Art.33 Abs.2 GG und §9 BeamtStG und unterliegen nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle (Fehlanwendung des Rechtsbegriffs, falscher Sachverhalt, Missachtung allgemeingültiger Wertmaßstäbe, sachfremde Erwägungen, Verfahrensverstöße). • Begründungs- und Auskunftspflicht: Aus Art.33 Abs.2 i.V.m. Art.19 Abs.4 GG sowie aus niedersächsischem Verwaltungsverfahrensrecht folgt die Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen; mündliche Erläuterungen genügen nicht zur Erfüllung dieses Erfordernisses. • Akteneinsicht: Das VG hätte dem Antragsteller Akteneinsicht gewähren müssen, damit er sein Begehren gezielt begründen oder einschränken kann; die Unterlassung war verfahrensfehlerhaft. • Heilung durch Nachholung der Begründung: Die Behörde hat im erstinstanzlichen Verfahren die erforderlichen Ausführungen zu den angewandten Kriterien nachgereicht; nach §1 Abs.1 NdsVwVfG i.V.m. §45 VwVfG ist damit der Mangel im Eilverfahren geheilt. • Glaubhaftmachungspflicht: Trotz nachgereichter Akteneinsicht hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung oder seine Beurteilung rechtswidrig sind; er hat weder inhaltliche Abweichungen der Listen dargelegt noch substantiiert dargelegt, dass Beurteilungen auf Entwürfen beruhten. • Bewertungsmaßstab der Beurteilungen: Letzte dienstliche Beurteilung hat regelmäßig besondere Bedeutung; eine Auswahlentscheidung ist nur dann rechtswidrig, wenn die zugrundeliegende Beurteilung sich im Eilverfahren als rechtswidrig erweist, was hier nicht vorliegt. • Missbilligung und Berücksichtigung im Beurteilungszeitraum: Die behauptete unzulässige Berücksichtigung einer Missbilligung wurde nicht glaubhaft gemacht; die Beurteiler durften das Fehlverhalten zur Charakterisierung heranziehen; das VG hat die Missbilligung im anhängigen Hauptsachverfahren als rechtmäßig bewertet. • Ergebnis der summarischen Prüfung: Unter Gesamtschau der vorgelegten Orientierungsliste, Beurteilungsrichtlinienwechsel 1999 zu 2008 und fehlender substantiierten Gegenbeweise des Antragstellers lässt sich nicht ausschließen, dass bei erneuter Auswahlentscheidung nicht die Beigeladenen bevorzugt würden; daher besteht kein Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz. Die Beschwerde ist unbegründet; der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Zwar war die unterlassene Akteneinsicht im erstinstanzlichen Verfahren verfahrensfehlerhaft, doch hat die Antragsgegnerin die wesentlichen Auswahlerwägungen im Verfahren nachgereicht, womit der Begründungsmangel geheilt wurde. Der Antragsteller hat trotz Gewährung der Einsicht nicht glaubhaft gemacht, dass seine aktuelle dienstliche Beurteilung rechtswidrig oder die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Vor dem Hintergrund der eingeschränkten gerichtlichen Prüfung, der Bedeutung der letzten Beurteilung und der vorgelegten Auswahlkriterien lässt sich nicht hinreichend plausibel machen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung bevorzugt würde; deshalb besteht kein vorläufiger Unterlassungsanspruch.