18 LP 3/08

Mitbestimmung bei nachverpflichteter Tätigkeit über befristete Kurzbeschäftigung hinaus • Die nachträgliche Feststellung einer Verletzung personalvertretungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte bleibt zulässig, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht. • Eine kurzfristige, geringfügige Beschäftigung von vornherein auf höchstens zwei Monate begrenzt unterliegt in der Regel nicht der Mitbestimmung des Personalrats. • Übt eine Person nach Ablauf einer solchen befristeten Beschäftigung weiterhin faktisch Tätigkeit zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs aus, liegt eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne vor und löst Mitbestimmungspflichten aus (§ 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG). Die Stadt (Beteiligte) beschäftigte den Leiter des Stadtarchivs, G., bis zur Altersgrenze; das unbefristete Arbeitsverhältnis endete zum 31.10.2007. Am 31.10.2007 schloss die Stadt mit G. einen befristeten Arbeitsvertrag vom 1.11.2007 bis 31.12.2007 (geringfügige Beschäftigung). Die Personalvertretung (Antragsteller) wurde informiert und widersprach, beantragte gerichtlichen Rechtsschutz. Da die Stelle nicht rechtzeitig neu besetzt werden konnte, bat die Stadt am 3.12.2007 um Zustimmung zur Verlängerung, die der Antragsteller am 12.12.2007 verweigerte. G. blieb faktisch über den 31.12.2007 hinaus tätig; die Stadt behauptet, ab Januar 2008 sei er nur noch für Vorträge als Honorarkraft tätig gewesen. Der Nachfolger trat am 26.05.2008 seinen Dienst an. Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Stadt ohne seine Zustimmung Mitbestimmungsrechte verletzt hat. • Zulässigkeit: Das Feststellungsinteresse ist gegeben, weil in der Vergangenheit weitere vergleichbare Weiterbeschäftigungen von Pensionären ohne Zustimmung stattgefunden haben und damit Wiederholungsgefahr besteht. • Begriff der Einstellung: Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne bedeutet Eingliederung in die Dienststelle; maßgeblich ist nicht der Arbeitsvertrag, sondern die tatsächliche Eingliederung. • Kurzfristige Beschäftigung: Eine von vornherein auf nicht mehr als zwei Monate befristete geringfügige Beschäftigung begründet regelmäßig keine Eingliederung und unterliegt daher zunächst nicht der Mitbestimmung des Personalrats. • Konsequenz für Nov–Dez 2007: Die Beschäftigung vom 1.11.2007 bis 31.12.2007 war ausdrücklich auf zwei Monate befristet und damit vorübergehend/g geringfügig; deshalb lag für diesen Zeitraum keine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG vor. • Konsequenz für Jan–Mai 2008: Ab dem 1.1.2008 überschritt die Tätigkeit die Grenze der nur vorübergehenden Beschäftigung; jede weitere mit Wissen und Wollen der Stadt erfolgte faktische Tätigkeit zur Sicherung des Dienstbetriebs begründet eine Eingliederung in die Dienststelle und löst die Mitbestimmungspflicht nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG aus. • Tatsächliche Umstände: Aufgrund der Umstände und des Gesamtbildes hat der Senat angenommen, dass G. tatsächlich zur Aufrechterhaltung des Archivbetriebs beitrug; die Darstellung der Stadt, er sei ausschließlich als Honorarkraft für zwei Vorträge tätig gewesen, erscheint nicht überzeugend. • Verfahrensrechtliches: Ob eine Zustimmung als erteilt galt oder Gründe der Verweigerung außerhalb der Mitbestimmung lagen, ist für die Feststellung der Eingliederung ab Januar 2008 unerheblich; entscheidend ist die faktische Tätigkeit und ihre Wirkung auf die Dienststelle. Die Beschwerde des Antragstellers hat teilweise Erfolg. Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG nicht verletzt hat für die Weiterbeschäftigung des Herrn G. im Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Dezember 2007, weil diese Tätigkeit als vorübergehend und geringfügig einzustufen war. Gleichwohl wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum Dienstantritt des Nachfolgers am 26. Mai 2008, weil G. in diesem Zeitraum faktisch in die Dienststelle eingegliedert war und zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs beitrug, sodass eine Mitbestimmung des Personalrats nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG erforderlich gewesen wäre. Daraus folgt, dass die Stadt in diesem Zeitraum ihre Verfahrenspflichten gegenüber der Personalvertretung verletzt hat; dem Antragsteller wird damit teilweise Recht gegeben und die begehrte Feststellung insoweit erteilt.