5 ME 353/08

Fehlende Personalratszustimmung macht Beförderungsentscheidung unwirksam • Bei einer Besetzungs- und Beförderungsentscheidung darf die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung des Personalrats nicht entfallen; unterbliebene Beteiligung führt nach § 63 Satz 1 Nr. 1 NPersVG zum Vollzugsverbot. • Ein unterlegener Bewerber kann sich zu seinen Gunsten auf das Vollzugsverbot des § 63 Satz 1 Nr. 1 NPersVG berufen, solange das Mitbestimmungsverfahren nicht nachgeholt wurde und der Personalrat nicht ebenfalls auf die Norm zurückgreift. • Die Verwaltung muss dem beschlussfassenden Gremium (hier dem Verwaltungsausschuss) hinreichende und aktuelle Informationen über die Konkurrenten und die Ergebnisse vorangegangener Verfahrensstufen zur Verfügung stellen, damit eine eigene, nachvollziehbare Prüfung möglich ist. • Bei Auswahlentscheidungen sind aktuelle dienstliche Beurteilungen erforderlich, soweit sich seit der letzten Beurteilung Änderungen in der Verwendung ergeben haben, die die Beurteilungslage wesentlich beeinflussen können. • Ablehnende Bescheide in komplexen Auswahlverfahren müssen die entscheidenden Bewertungsgrundlagen und Punktwertungen so darlegen, dass die Entscheidung nachvollziehbar ist (§ 1 Abs.1 NVwVfG i.V.m. § 39 VwVfG). Der Kläger und die Beigeladene konkurrierten um eine nach BesGr A 12 BBesO bewertete Leiterstelle "Sport und Bäder", ausgeschrieben zum 11.01.2008. Die Auswahl erfolgte auf Grundlage eines Dienstvereinbarungsentwurfs; eine Auswahlkommission erstellte einen Vorschlag, dem der Verwaltungsausschuss folgte und die Beigeladene auswählte und befördern wollte. Der Kläger wurde mit Bescheid vom 8.5.2008 über die Ablehnung seiner Bewerbung informiert und suchte einstweiligen Rechtsschutz. Er rügte unter anderem das Fehlen der erforderlichen Zustimmung des Personalrats, unzureichende Information des Verwaltungsausschusses über die Mitbewerber sowie mangelnde Aktualität der herangezogenen Beurteilungen. Die Vorinstanz gewährte keinen einstweiligen Rechtsschutz; der Senat prüfte die Beschwerde und stellte mehrere Verfahrensmängel fest. • Anordnungsgrund: Es liegt ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 Abs.1, Abs.3 VwGO i.V.m. § 920 Abs.2 ZPO vor wegen der Unumkehrbarkeit der Beförderung und des Bewährungsvorsprungs der ausgewählten Beigeladenen. • Anordnungsanspruch: Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass die Ablehnung seiner Bewerbung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist; daher ist der Anordnungsanspruch gegeben. • Fehlende Personalratszustimmung: Die Besetzungs- und Beförderungsentscheidung bedurfte der Zustimmung des Personalrats nach §§ 1 Abs.1, 65 Abs.1 Nrn.2 und 5, 68 Abs.1 NPersVG. Eine formgerecht gefasste und mitgeteilte Zustimmungsentscheidung des Personalrats liegt nicht vor. Die bloße Mitwirkung einzelner Personalratsmitglieder in der Auswahlkommission kann die gesetzliche Mitbestimmung des Gremiums nicht ersetzen. • Rechtsfolge der Unterlassung: Nach § 63 Satz 1 Nr.1 NPersVG dürfen Maßnahmen ohne Beteiligung des Personalrats nicht vollzogen werden. Durch Abwägung nach Gegenstand, Bedeutung und Auswirkungen ist zu entscheiden, dass auch unterlegene Konkurrenten sich zu ihren Gunsten auf diese Vorschrift berufen können, solange das Mitbestimmungsverfahren nicht nachgeholt wurde. • Informationsdefizit des Entscheidungsgremiums: Der Verwaltungsausschuss hat die ihm zur Entscheidung vorgelegte Auswahl nicht ausreichend eigenständig geprüft, weil ihm die erforderlichen Informationen über die Mitbewerber und über vorangegangene Verfahrensstufen fehlten; dadurch wurde die ihm vorbehaltene Auswahlentscheidung faktisch auf die Auswahlkommission verlagert. • Aktualität der Beurteilungen: Die für die Beurteilung der ausgewählten Beigeladenen herangezogene Bewertung aus 2006 war für die seit August 2007 veränderte Verwendung nicht mehr aktuell; bei einschneidenden Veränderungen kann eine Anlassbeurteilung erforderlich sein, damit ein verlässlicher Leistungsvergleich möglich ist. • Formale Mängel des Bescheids: Der ablehnende Bescheid nennt die dem Kläger vergebene Punktwertung nicht und macht die Bewertung der Beigeladenen nicht nachvollziehbar, sodass er den Anforderungen des Verwaltungsverfahrensrechts nicht genügt. Der Beschwerde wird stattgegeben: Die Ablehnung seiner Bewerbung ist mit erheblicher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, weil die erforderliche Zustimmung des Personalrats zu der Besetzungs- und Beförderungsentscheidung fehlt und der Verwaltungsausschuss nicht in der gebotenen Weise eigenständig über den Auswahlvorschlag entschieden hat. Die Folgen sind nach § 63 Satz 1 Nr.1 NPersVG ein Vollzugsverbot für die beabsichtigte Versetzung und Beförderung, das dem Kläger ermöglicht, sich zu seinen Gunsten auf diese Vorschrift zu berufen, solange das Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß nachgeholt ist. Zudem ist der Ablehnungsbescheid wegen fehlender nachvollziehbarer Begründung formell mangelhaft und die herangezogene Beurteilung der Bewerberin war nicht aktuell, so dass die Auswahlentscheidung jedenfalls nicht haltbar erscheint. Die Entscheidung des Verwaltungsausschusses ist daher nicht vollziehbar; das Verfahren bedarf einer erneuten, rechtmäßigen Entscheidungsfindung unter Einholung der vom Gesetz vorgesehenen Personalratszustimmung und unter Gewährleistung ausreichender Information und aktueller Bewertungsgrundlagen.