5 OB 17/06

Verlust der Dienstbezüge nach § 9 BBesG; Beweislast und Gewicht der Mitwirkungspflicht • Die Anordnung des Verlustes der Dienstbezüge nach § 9 Satz 1 BBesG setzt die materielle Überzeugung der Behörde von der schuldhaften unfreiwilligen Dienstverhinderung voraus; die Behörde trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen voller Dienstfähigkeit. • Die Weigerung eines Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, kann allenfalls ein Indiz für mangelnde Arbeitsunfähigkeit sein, entbindet aber die Behörde nicht von ihrer Pflicht zur beweiserheblichen Aufklärung. • Frühere Vereinbarungen über Entfernung eines Gutachtens aus der Personalakte hindern ein Gericht nicht, dieses Gutachten im Entscheidungsverfahren zu würdigen, sofern keine gesetzliche Verwertungsverbotsregel greift. Der schwerbehinderte Antragsteller war von der Bezirksregierung wegen angeblicher unentschuldigter Dienstverhinderung für den Zeitraum 17.08.2004 bis 20.11.2004 als dienstunfähig eingestuft worden, was zum Verlust der Dienstbezüge nach § 9 BBesG führte. Der Antragsteller legte privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor und hatte zuvor gegenüber der Dienstbehörde erklärt, er werde den Dienst wegen der Versetzung nicht antreten können. Die Behörde ordnete amtsärztliche Untersuchungen an; der Antragsteller verweigerte die Untersuchung bei bestimmten Amtsärzten. Die Disziplinarkammer des VG Osnabrück hob die Verfügung der Bezirksregierung auf, weil sie die Kammer für nicht hinreichend überzeugt von der fehlenden Arbeitsunfähigkeit hielt und die materielle Beweislast bei der Behörde sah. Die Behörde legte hiergegen Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt; das Verfahren richtet sich nach der Verwaltungsgerichtsordnung. • Anwendbarkeit § 9 BBesG: § 9 BBesG ist eine besoldungsrechtliche Reaktion auf die Äquivalenzstörung zwischen Dienstpflicht und Alimentationsanspruch; er dient nicht als disziplinarische Sanktion. Bei Pflichtverletzungen bleibt gegebenenfalls der Weg der Disziplinarverfolgung. • Beweislast und Mitwirkungspflicht: Für die volle Dienstfähigkeit trägt die Behörde die materielle Beweislast. Die Nichtbefolgung einer Untersuchungsanordnung kann nur als Indiz dienen, ändert aber nichts an der Beweispflicht der Behörde. • Rechtmäßigkeit der Verwertung alter Gutachten: Eine frühere Vergleichsvereinbarung über Entfernung eines Gutachtens aus Personalakten begründet kein vollständiges gerichtliches Verwertungsverbot; das Gericht durfte das amtsärztliche Gutachten von 27.03.2000 verwerten. • Beweiswürdigung im Einzelfall: Vorgelegte privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und die Darlegungen des Antragstellers ließen mehrere mögliche Deutungen zu. Wegen der unklaren Umstände, der Bemerkung des Antragstellers und seiner Weigerung, sich untersuchen zu lassen, konnten diese Tatsachen nicht eindeutig den fehlenden Krankheitsgrund beweisen. • Schlussfolgerung: Wegen der verbleibenden Zweifel und der dem Verwaltungsorgan obliegenden materiellen Beweislast war die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nicht gerechtfertigt und die Verfügung aufzuheben. Der Senat weist die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Disziplinarkammer zurück. Die Aufhebung der Verfügungsfeststellung durch die Disziplinarkammer war rechtlich zutreffend, weil die Behörde nicht die zur Annahme erforderlich klare materielle Überzeugung geliefert hat, dass der Beamte während des streitigen Zeitraums schuldhaft und ohne Rechtfertigung dem Dienst fernblieb. Die Weigerung des Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, konnte allenfalls ein Indiz sein, änderte aber nichts an der der Behörde obliegenden Beweislast. Alte amtsärztliche Gutachten durften zur Beweiswürdigung herangezogen werden; dies ändert jedoch nichts am Gesamtbefund, wonach Zweifel zu Lasten der Behörde gehen und deshalb der Verlust der Dienstbezüge zu Unrecht festgestellt wurde. Folglich bleibt die Verfügung der Bezirksregierung aufgehoben und der Antragsteller obsiegt.