5 ME 218/07

Aufrechnung trotz aufschiebender Wirkung bei fehlendem fortgeltenden Rechtsgrund • Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage hindert die Aufrechnung des Dienstherrn gegen Dienstbezüge nicht grundsätzlich. • Ein früherer Bescheid kann nur dann Rechtsgrund für das Behalten zu Unrecht gezahlter Bezüge sein, wenn er für den streitigen Leistungszeitraum wirksam fortgelten oder wirksam umgedeutet worden ist. • Fehlt ein fortgeltender oder umgedeuteter Rechtsgrund, ist die Rückforderung durch Aufrechnung oder Bescheid nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass gegen einen Rückforderungsbescheid Widerspruch oder Klage eingelegt wurde. • Für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich; die Behauptung der Missachtung der aufschiebenden Wirkung reicht nicht, wenn die Aufrechnung unabhängig von der aufschiebenden Wirkung zulässig ist. Die Antragstellerin erhielt ursprünglich einen Ortszuschlag Stufe 2; der Antragsgegner hob mit Bescheid vom 20.2.2007 diesen Bescheid auf und forderte 6.394,25 EUR zurück für Leistungen, die ab 1.12.2001 als Familienzuschlag Stufe 1 gezahlt worden seien. Zur Tilgung erklärte die Behörde Aufrechnung gegen Dienstbezüge und setzte Ratenfestsetzungen. Die Antragstellerin legte Widerspruch ein und erhob Klage; sie beantragte einstweiligen Rechtsschutz mit der Feststellung, dass Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung hätten. Das Verwaltungsgericht wies den Antrag ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde vor dem OVG wurde zurückgewiesen. • Aufrechnung gegen Dienstbezüge ergibt sich unmittelbar aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG; für die Zulässigkeit der Aufrechnung ist nicht generell vorausgesetzt, dass ein Rückforderungsbescheid vollziehbar ist. • Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage betrifft nicht die Wirksamkeit einer zur Tilgung erklärten Aufrechnung; es liegt somit kein Fall der Missachtung des Suspensiveffekts vor. • Der Bescheid vom 28.12.1994 begründete keinen fortgeltenden Rechtsgrund für die Auszahlung der streitigen Familienzuschläge über den 30.11.2001 hinaus; eine behördliche Umdeutung, die den Bescheid als Rechtsgrund fortbestehen ließe, war weder vorgenommen noch in diesem Eilverfahren ersichtlich. • Selbst wenn die Aktivforderung des Antragsgegners erst mit dem Bescheid vom 20.2.2007 fällig geworden sein sollte, ändert die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an der Fälligkeit der Forderung im Hinblick auf die Aufrechnungslage nichts, weil die aufschiebende Wirkung keine Gestaltungswirkung erzeugt. • Mangels Rechtsschutzbedürfnisses war der begehrte vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verweigern; materielle Rügen der Beschwerde konnten daran nichts ändern. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen; das OVG bestätigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage hindert hier die vom Dienstherrn erklärte Aufrechnung gegen Dienstbezüge nicht, weil der ursprüngliche Bescheid keinen rechtswirksamen fortgeltenden Rechtsgrund für die strittigen Zahlungen über den 30.11.2001 hinaus bildete. Eine nachträgliche Umdeutung des Bescheids zugunsten der Antragstellerin war nicht dargetan und konnte im Eilverfahren nicht vorgenommen werden. Mangels eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses war der beantragte vorläufige Rechtsschutz zu versagen; die finanzielle Rückforderung bzw. eigene Tilgung durch Aufrechnung bleibt deshalb wirksam.