L 3 AS 155/11 B ER, L 3 AS 207/11 B PKH

Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Lübeck vom 14. Juli 2011 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin für die Zeit vom 29. Juni 2011 bis 30. November 2011 vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens für beide Instanzen zu erstatten. Gründe I. 1 Die Beteiligten streiten - vorliegend im Wege vorläufigen Rechtsschutzes - über die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). 2 Die 1964 geborene Antragstellerin - polnische Staatsangehörige - hält sich nach eigenen Angaben seit Mai 2006 dauerhaft in der Bundesrepublik Deutschland auf. Seit dem 15. November 2006 ist sie hier angemeldet. Die Ausländerbehörde des Kreises S... stellte ihr am 27. Dezember 2006 eine Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht nach § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) aus; als Zeitpunkt der Anmeldung ist in der Bescheinigung der 30. November 2006 angegeben. Am 17. Februar 2010 stellte die Agentur für Arbeit N... ihr eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für eine berufliche Tätigkeit jeder Art aus. Vom 1. Januar 2008 bis Mai 2009 stand die Antragstellerin nach eigenen Angaben in einem Beschäftigungsverhältnis. Seit dem 28. Januar 2010 bis Mai 2011 erhielt sie Leistungen nach dem SGB II von dem seinerzeit zuständigen Leistungszentrum S... Ihren nach einem Umzug nach L... bei dem Antragsgegner gestellten Leistungsantrag vom 3. Mai 2011 lehnte dieser mit Bescheid vom 8. Juni 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Juni 2011 ab und führte zur Begründung unter Hinweis auf § 7 SGB II aus, dass die Antragstellerin sich als EU-Bürger noch keine 5 Jahre in Deutschland aufhalte. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II seien Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe, vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Die Antragstellerin halte sich nur zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland auf. Nach geltender Rechtslage könnten ihr deshalb keine Leistungen nach dem SGB II gewährt werden. Hiergegen hat die Klägerin am 29. Juni 2011 bei dem Sozialgericht Lübeck Klage erhoben (S 16 AS 724/11) und gleichzeitig um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie sich bereits seit Mai 2006 dauerhaft in Deutschland aufhalte. Ihre Arbeitsstelle sei ihr im Mai 2009 unverschuldet gekündigt worden. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sei hier nicht einschlägig, weil sie bereits mehr als ein Jahr unselbständig in Deutschland beschäftigt gewesen sei und sich gerade nicht nur zum Zwecke der Arbeitssuche in Deutschland aufhalte. Sie habe keinerlei Einnahmen und sei nunmehr auch nicht krankenversichert; ihr drohe die Kündigung des Mietverhältnisses ihrer Wohnung. Angesichts dessen sei Eilbedürftigkeit gegeben. Dem Antrag war unter anderem ein an Frau B... T... adressierter Bescheid der Knappschaft Bahn See (minijobzentrale) beigefügt, aus dem sich ergibt, dass die Antragstellerin ab Januar 2008 als Beschäftigte im Haushalt der Frau T... in H...-U... auf 400-EUR-Basis angemeldet war. 3 Die Antragstellerin hat beantragt, 4 den Antragsgegner zu verpflichten, ihr die beantragten Leistungen der Grundsicherung und Unterkunftskosten zu gewähren. 5 Der Antragsgegner ist dem Antrag unter Bezugnahme auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide entgegengetreten. 6 Mit Beschluss vom 14. Juli 2011, auf den wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhalts sowie wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Sozialgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und gleichzeitig die für das erstinstanzliche Verfahren nachgesuchte Prozesskostenhilfe (PKH) versagt. Am 26. Juli 2011 hat die Antragstellerin eine Eidesstattliche Erklärung der Frau B... T... zur Akte gereicht, in der es heißt, dass die Antragstellerin bei ihr ab 30. Mai 2006 bis zu ihrer Anmeldung am 15. November 2006 gewohnt habe. Unter Bezugnahme hierauf hat die Antragstellerin am 2. August 2011 gegen den Beschluss vom 14. Juli 2011 Beschwerde eingelegt und zur weiteren Begründung ausgeführt, dass eine Arbeitslosmeldung nach der Beendigung ihrer Beschäftigung unterblieben sei, weil die damals zuständige Agentur für Arbeit ihr die unzutreffende Auskunft erteilt habe, dass dies nicht möglich sei. Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen und stützt den angefochtenen Beschluss. 7 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (auch zum Verfahren S 16 AS 724/11) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen. II. 8 Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und in Bezug auf den beantragten Erlass einer einstweiligen Anordnung auch begründet. Bei der im vorläufigen Rechtsschutz nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage sieht der Senat den Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen an; die gebotene Folgenabwägung geht zugunsten der Antragstellerin aus. 9 Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der ab 1. April 2011 geltenden Fassung des Gesetzes vom 24. März 2011 (BGBl. I S. 453) erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die 10 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). 11 Nach Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift sind ausgenommen Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. 12 Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerin die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erfüllt. Sie ist 1964 geboren und erfüllt damit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II. Trotz aus den Verwaltungsvorgängen (VA) sich ergebender Hinweise auf eine zeitweilige Arbeitsunfähigkeit (vgl. Bl. 36d bis 36g VA) bestehen bisher keine durchgreifenden Bedenken an ihrer Erwerbsfähigkeit im Sinne von § 8 SGB II; eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU ist ihr erteilt. Nach Lage der Akten ist die Antragstellerin auch hilfebedürftig; das in ihrem Leistungsantrag angegebene Vermögen überschreitet den Grundfreibetrag nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 SGB II nicht. Die Antragstellerin verfügt auch im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist 2006 eingereist und hält sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass sie hier nicht nur vorübergehend verweilt. Ob - wie das Bundessozialgericht (BSG) für die vor dem 1. April 2006 geltende Rechtslage entschieden hat (Urteil vom 27. Januar 1994, 5 RJ 16/93, SozR 3-2600 § 56 Nr 7) - Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten, bedarf hier keiner Vertiefung. Denn die Antragstellerin hält sich rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland auf. Dies folgt schon daraus, dass sie über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt (vgl. dazu allg. BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 21). In dieser BSG-Entscheidung heißt es (Rz 14, zitiert nach juris): 13 „Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1) und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU ). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 Freizügige/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen (so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420 , 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet. 14 Dieser Rechtsprechung folgt der Senat. 15 Ob die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (die übrigen Alternativen der Vorschrift kommen hier nicht in Betracht) von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen ist, ist fraglich und muss ggf. im Hauptsacheverfahren weiter vertieft werden. Zum einen wird dabei der Frage nachzugehen sein, ob sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt oder ob die Antragstellerin inzwischen über ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU verfügt. Das wäre der Fall, wenn sie sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätte. In der Eidesstattlichen Versicherung der Frau B... T..., die dem Sozialgericht bei seiner Entscheidung noch nicht vorgelegen hat, heißt es, die Antragstellerin habe dort ab dem 30. Mai 2006 gewohnt, so dass die 5-Jahres-Frist inzwischen abgelaufen sein könnte. Hierzu mag im Hauptsacheverfahren eine nähere Sachverhaltsaufklärung - ggf. auch durch Vernehmung der Frau B... T... - erfolgen. Da für einen Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten nach § 2 Abs. 5 FreizügG/EU der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ausreichend ist, könnte der Aufenthalt der Antragstellerin - was ggf. vertiefend zu prüfen wäre - schon eine Zeit vor Ausstellung der Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht rechtmäßig gewesen sein. 16 Selbst wenn jedoch ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU derzeit noch nicht bestehen sollte, käme hier ein von der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängiges, allein aus der Unionsbürgerschaft folgendes Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in Betracht. Hierzu hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) in einem Beschluss vom 22. Dezember 2010 (L 16 AS 767/10 B ER, zitiert nach juris) ausgeführt: 17 „Daneben enthält Art. 21 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU-Vertrag, früher: Art. 18 EG-Vertrag) ein von der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängiges Freizügigkeitsrecht, das allein aus der Unionsbürgerschaft folgt. Danach hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Es handelt sich um ein unmittelbar anwendbares subjektiv-öffentliches Recht, das dem Unionsbürger unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme zusteht ( BVerwG, Urteil vom 10.11.1999 Az. 6 C 30/98 = BVerwGE 110, 40 , Rdnr. 45 bei juris; BayVGH, Beschluss vom 16.01.1999 Az. 19 C 08.3271, BayVBl 2009, 633 , Rdnr. 4 bei juris mit Nachweisen aus der st. Rspr. des EuGH). Dies gilt auch für die Angehörigen der beigetretenen MOE-Staaten, weil insoweit keine Übergangsregelungen bestehen (BayVGH a.a.O.). 18 Nach Ansicht von Husmann läuft deshalb § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II schon tatbestandlich leer, weil Unionsbürgern neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit immer auch ein nicht zweckgebundenes Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEU-Vertrag zustehe ( NZS 2009, 652, 656 ), die ganz überwiegende Literatur und Rechtsprechung dagegen problematisieren diese Frage nicht. Ob sich die Bf. neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die allgemeine zweckungebundene Unionsbürgerfreizügigkeit berufen kann, hängt davon ab, ob die Unionsbürgerfreiheit in den Fällen, in denen die Betroffenen nicht über ausreichende Existenzmittel verfügen, eingeschränkt werden kann, wie es Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Unionsbürgerrichtlinie - UBRL, ABl. der EU vom 30.04.2004 L 158/77) vorsieht. Ob sich hieraus Zweifel ergeben, ob der Tatbestand des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II im vorliegenden Fall erfüllt ist, kann letztlich dahinstehen, da die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bereits aus verschiedenen anderen Gründen zweifelhaft ist.“ 19 Auch den hiermit zusammenhängenden Fragen mag im Hauptsacheverfahren nachgegangen werden. 20 Sollte sich im Hauptsacheverfahren letztlich ergeben, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ihrem Tatbestand nach erfüllt ist, könnte gleichwohl ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II bestehen. Denn es wäre die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses mit weiteren europarechtlichen Bestimmungen zu prüfen und darüber hinaus die Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses mit innerstaatlichem Verfassungsrecht zu klären (vgl. dazu - jeweils m.w.N. - Bayerisches Landessozialgericht, a.a.O., Rz 46ff.; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Oktober 2010, L 19 AS 942/10 B; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Mai 2011, L 28 AS 566/11 B ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011, L 15 AS 188/11 B [jeweils veröffentlicht in juris]). Diese vertiefte Untersuchung kann im vorliegenden Verfahren angesichts des bereits beschriebenen eingeschränkten Prüfungsmaßstabs nicht vorgenommen werden; der Senat vermag dem Hauptsacheverfahren im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens insoweit nicht vorzugreifen. 21 Steht nach allem der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, so ist hier eine Folgenabwägung (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 2005, 1 BvR 569/05 [juris]) vorzunehmen. Diese Folgenabwägung geht hier zugunsten der Antragstellerin aus. Denn ihr steht derzeit kein hinreichendes eigenes Einkommen oder Vermögen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts zur Verfügung. Das Fehlen eines Existenzminimums könnte auch bei einem etwaigen Erfolg im Hauptsacheverfahren Beeinträchtigungen in der Vergangenheit nicht ohne Weiteres ausgleichen. Das fiskalische Interesse des Antragsgegners, bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahren vorerst keine Leistungen erbringen zu müssen, zumal deren Rückforderung ggf. schwer durchzusetzen sein dürfte, muss demgegenüber zurückstehen. 22 Für die Zeit vor Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht können im vorliegenden Verfahren keine Leistungen zugesprochen werden, weil die einstweilige Anordnung der Behebung einer aktuellen Notlage dient. Dass seit Eingang des Leistungsantrags bei dem Antragsgegner bis zum Antragseingang bei Gericht eine Notlage eingetreten wäre, die bis in die Gegenwart fortwirken würde, ist - zumal unter Berücksichtigung der bis Mai 2011 erfolgten Leistungsgewährung durch das Leistungszentrum S... - weder dargetan noch sonst ersichtlich. 23 Hinsichtlich der Begrenzung des Leistungszeitraums orientiert der Senat sich an der Dauer des üblichen Bewilligungsabschnitts (vgl. § 41 Satz 4 SGB II). Da die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kein ausdrückliches Anfangs- und Enddatum der Leistungsgewährung benannt hat, war der Antrag über den vorgenannten Zeitraum hinaus - klarstellend - abzulehnen. 24 Die Beschwerde gegen die in erster Instanz erfolgte PKH-Versagung hat keinen Erfolg. Zwar können dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus den vorstehend genannten Gründen hinreichende Erfolgsaussichten (§ 73a Sozialgerichtsgesetz [SGG] i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung) nicht abgesprochen werden; durch die hier getroffene Kostenentscheidung fehlt es aber an der für die PKH-Gewährung notwendigen Bedürftigkeit der Antragstellerin. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG und orientiert sich daran, dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Wesentlichen Erfolg hat. 26 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).