L 6 (3) P 50/03 – Sozialrecht

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 01.12.2003 wird zurückgewiesen. Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Der Kläger beansprucht als Rechtsnachfolger seiner am 00.01.2001 verstorbenen Mutter A K (AK) die Zuerkennung der Pflegestufe II für die Zeit vom 21.10.1998 bis 11.01.1999 sowie für die anschließende Zeit bis zum 08.11.2000 die Zuerkennung der Pflegestufe III. AK bezog von der Beklagten ab 29.01.1996 Leistungen nach Pflegestufe I (Urteil des Landessozialgerichts NRW vom 20.08.1998, L 16 (5) P 34/97). Sie beantragte unter Bezugnahme auf frühere Korrespondenz im Dezember 1998 erhöhtes Pflegegeld. Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MdK) ließ die Versicherte im Auftrag der Beklagten am 21.09.1999 durch die Ärztin Dr. R begutachten. Diese stellte einen Pflegebedarf in der Grundpflege von 103 Minuten fest. Auf diese medizinischen Feststellungen stützte die Beklagte ihren ablehnenden Bescheid vom 04.10.1999, gegen den der Berufungskläger im Auftrag seiner Mutter am 07.10.1999 Widerspruch einlegte. Mit Bescheid vom 31.01.2000 kürzte die Beklagte das Pflegegeld ab 01.02.2000, weil der Nachweis über den Pflegeeinsatz nicht erbracht sei. AK legte am 04.02.2000 zunächst Widerspruch ein. Die Beklagte nahm daraufhin die Zahlung des Pflegegeldes am 14.02.2000 (rückwirkend ab 09.02.2000) wieder auf. AK hat am 23.02.2000 Klage wegen der Falschbearbeitung bei der Einstellung der Pflegeleistungen erhoben und zugleich beantragt, im Wege des sofortigen Rechtsschutzes zu erkennen, dass die Beklagte die Zahlungen des Pflegegeldes wieder aufnehme. Die Beklagte hat auf Hinweis des Gerichts mit Schreiben vom 06.11.2000 den Bescheid vom 31.01.2000 aufgehoben und das Pflegegeld in Höhe von 66,67 DM nachgezahlt. AK hat mit der vorbezeichneten Klage vom 23.02.2000 auch im Hinblick auf den Widerspruch vom 07.10.1999 (Zahlung des Pflegegeldes nach Stufe II) Untätigkeitsklage erhoben, weil ihr bisher der Widerspruch verweigert worden sei. Die Beklagte hat AK während des laufenden Klageverfahrens erneut am 31.07.2000 durch den MdK untersuchen und begutachten lassen. Hierbei hat Dr. R einen Pflegebedarf von 136 Minuten in der Grundpflege festgestellt. Die Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 25.09.2000 die Voraussetzungen der Pflegestufe II ab 07.07.2000 zuerkannt. Auch gegen diesen Bescheid hat AK am 29.09.2000 Widerspruch eingelegt. Die Beklagte hat mit Widerspruchsbescheid vom 13.12.2000 den Widerspruch vom 07.10.1999 und den vom 29.09.2000 zurückgewiesen und die Bescheide vom 04.10.1999 und 25.09.2000 bestätigt. Sie hat nach dem Tod der Klägerin zunächst Entlassungsberichte des W-Krankenhauses in Bensberg (November 2000) sowie des I-Krankenhauses in Lindlar (Dezember 2000) beigezogen und vom MdK diese Berichte in einem Gutachten nach Aktenlage (Dr. G, 29.01.2001) auswerten lassen. Mit weiterem Bescheid vom 05.02.2001, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 06.03.2001 hat sie dem Kläger als Rechtsnachfolger der AK Leistungen der Pflegestufe III ab 09.11.2000 zuerkannt. Der anwaltlich vertretene Kläger hat schriftsätzlich beantragt, 1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 04.10.1999 und 25.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2000 zu verurteilen, an ihn für Frau A K Pflegegeld nach Stufe II ab 21.10.1998 bis 11.01.1999 zu zahlen. 2. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 05.02.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 06.03.2001 zu verurteilen, an ihn für Frau A K Pflegegeld nach Stufe III ab 12.01.1999 bis 08.11.2000 zu zahlen. Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, die Klage abzuweisen. Das Sozialgericht hat über die dem Kläger von seiner Mutter zugewendeten Barleistungen, über die zwischen ihnen bestehende Haushaltsgemeinschaft (dies im Hinblick auf die Rechtsnachfolge) und den Umfang des Pflegebedarfs Beweis erhoben durch Vernehmung der Fremdsprachenkorrespondentin B T als Zeugin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.10.2002 Bezug genommen. Das SG hat die Klage durch Gerichtsbescheid vom 01.12.2003 abgewiesen und die angefochtenen Bescheide der Beklagten bestätigt. Da der Kläger die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht nicht vorgelegt habe, könne das Gericht lediglich auf die Feststellungen von Dr. R in deren Gutachten vom 21.09.1999 und vom 31.07.2000, auf die Krankenhausentlassungsberichte und auf die Bekundungen der Zeugin T zurückgreifen. Die Sachverständige Dr. R habe im Gutachten vom 21.09.1999 alle Grundpflegeverrichtungen berücksichtigt. Sachliche Kritik habe der Kläger, der bei allen Begutachtungen anwesend gewesen sei und dessen Angaben zum Pflegebedarf von Dr. R auch berücksichtigt worden seien, demgegenüber nicht erhoben. Das von ihm vorgelegte Pflegetagebuch sei unvollständig. Es enthalte nur Einzelangaben zur Hilfe beim An- und Ausziehen und beziehe sich zudem nicht auf einen bestimmten Zeitraum. Der angegebene Zeitaufwand für Arztbesuche könne keinen Eingang in die Berechnungen finden, weil sie nicht mindestens einmal wöchentlich erfolgt seien. Diesbezüglich habe die Zeugin T keine näheren Angaben machen können. Aus ihrer Aussage hätten sich auch im Übrigen keine Anhaltspunkte ergeben, die gegen die Richtigkeit des Gutachtens von Dr. R sprächen. Die Sachverständige habe bei der Untersuchung Ende Juli 2000 dem geänderten Pflegeaufwand mit 136 Minuten Rechnung getragen und die Voraussetzungen der Pflegstufe II festgestellt. Konkrete Pflegeleistungen in der Zeit zwischen 22 Uhr abends und 6 Uhr morgens seien abgesehen von Nachgucken/Beruhigen nicht erforderlich. Die angesprochene Versorgung mit Sauerstoff und die Medikamentengabe gehörten zur Behandlungspflege. Qualifizierte Einwendungen habe der anwaltlich vertretene Kläger im Übrigen auch nicht vorgebracht. Die Zeugin T habe die Verschlechterung im Gesundheitszustand ab Mitte 2000 bestätigt. Das Gutachten nach Aktenlage von Dr. G aus Januar 2002 enthalte keine Feststellungen zum Pflegebedarf. Hier werde lediglich ein Anstieg des Pflegebedarfs im Finalstadium der Erkrankung unterstellt. Ob hier die Pflegestufe III tatsächlich vorgelegen habe, stehe nicht einmal hinreichend sicher fest. Der Kläger hat als Rechtsnachfolger seiner Mutter am 12.03.2003 rechzeitig Berufung eingelegt und beantragt, rückwirkend ab Antragstellung Pflegegeld nach Pflegestufe III zu zahlen. Er hat in einem von ihm geführten Verfahren nach dem SGB IX (L 6 SB 34/04) angeregt, die Akten der Krankenkasse beizuziehen, um festzustellen, wie lange er jeweils von den verschiedenen Ärzten behandelt worden sei. Auf diese Anregung hat er auch hinsichtlich der Behandlungszeiten seiner Mutter Bezug genommen. Der Kläger hat die Mitteilung über den Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.11.2005 erhalten. Zum Termin ist für ihn niemand erschienen. Der Kläger beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 01.12.2003 zu ändern und nach dem in erster Instanz gestellten Antrag zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das Gericht hat, nachdem der Kläger die Ärzte seiner Mutter von der Schweigepflicht entbunden hat, Befundberichte von Dr. D (23.11.2004) und von Dr. V (21.04.2005) eingeholt. Weiterhin sind Arztbriefe des I-Krankenhauses in Lindlar (08.11.2000) und des W-Krankenhauses in Bensberg (30.01.2001) sowie zwei weitere Behandlungsberichte dieses Krankenhauses (10. und 17.05.2005) beigezogen worden. Auf den Inhalt dieser Berichte wird Bezug genommen. Der praktische Arzt P S hat dem Gericht am 06.03.2005 und am 11.07.2005 mitgeteilt, dass er den Ordner "Verstorbene Patienten" bei dem Praxisumzug verloren habe und er ohne die Patientenkarte keine Auskunft erteilen könne. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2005 beschlossen, den Arzt P S als Zeugen zum Umfang des behaupteten Hilfebedarfs zu hören. Herr S hat am 25.11.2005 geschrieben, die Akten von A K trotz umfangreicher Suche nicht gefunden zu haben. Er hat aus der Erinnerung heraus die damaligen Befunde aufgeführt; er könne jedoch den verrichtungsbezogenen Pflegeaufwand nicht beurteilen. Dem Kläger ist mitgeteilt worden, dass vorbehaltlich der Entscheidung des Senats beabsichtigt sei, den Arzt nicht im Termin zu hören. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, sowie auf den Inhalt der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Der Senat konnte die Streitsache verhandeln und entscheiden, obwohl für den Kläger niemand erschienen ist. Der Kläger ist in der ordnungsgemäß zugestellten Terminsmitteilung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (§§ 124 Abs. 1,153 Abs. 1 SGG). Es bestand auch keine Veranlassung, den Rechtsstreit zu vertagen, weil der Senat von der Vernehmung des Arztes P S Abstand genommen hat. Der Kläger ist auf diese Absicht hingewiesen worden. Er hat hierauf mit Schreiben vom 03.12.2005 reagiert, sich allerdings darauf beschränkt, zu polemisieren und das Gericht zu beschimpfen. Sachdienliche Anträge hat er nicht gestellt. Er hätte im Übrigen die Möglichkeit gehabt, sich in der mündlichen Verhandlung ergänzend zu äußern. Gegenstand des Verfahrens ist nach dem im Klageverfahren schriftsätzlich gestellten Antrag des damaligen Bevollmächtigten, auf den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2005 in dem dort gestellten Antrag Bezug genommen hat, die Zahlung des Pflegegeldes nach Stufe II für die Zeit vom 21.10.1998 bis 11.01.1999 und nach Stufe III für die Zeit vom 12.01.1999 bis 08.11.2000. Diesem Antrag seines damaligen Bevollmächtigten hat sich der Kläger angeschlossen. Soweit mit der vorliegenden Klage zunächst auch gegen die mit Bescheid vom 01.02.2000 erfolgte Kürzung des Pflegegeldes Anfechtungsklage erhoben und zugleich auch ein Antrag auf sofortigen Rechtsschutz gestellt worden war, sind diese Verfahren nach Aufhebung des Bescheides vom 31.01.2000 und Nachzahlung der gekürzten Zahlungen erledigt. Davon ist auszugehen, nachdem der Bevollmächtigte des Klägers sich hierauf beziehende Anträge nicht mehr gestellt hat. Im Übrigen war die Klage insoweit auch unzulässig, da der Kläger die Durchführung des Vorverfahrens nicht abgewartet hatte. Für das Anordnungsverfahren fehlte es an einem Anordnungsgrund, weil das Pflegegeld ab 14.02.2000, also vor dem am 23.02.2000 gestellten Antrag auf sofortigen Rechtsschutz, bereits wieder gezahlt worden war. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von höheren als den seiner verstorbenen Mutter von der Beklagten zuerkannten Pflegegeldern. Dies hat das Sozialgericht in dem mit der Berufung angefochtenen Gerichtsbescheid zu Recht festgestellt. Es hat seine Entscheidung richtigerweise auf die beiden überzeugenden Gutachten der Sachverständigen Dr. R gestützt, gegen deren Feststellungen begründete und nachvollziehbare Einwände nicht erhoben worden sind. Auch die Zeugin T, die die Lebenswirklichkeit aus ihrer Sicht dargestellt hat, hat keinen höheren als den von der Sachverständigen angenommenen verrichtungsbezogenen Pflegebedarf in der Grundpflege geschildert. Zutreffend hat das SG dargelegt, dass ein großer Teil des angeführten Pflegebedarfs die Beaufsichtigung der AK betraf, die, wie auch die Bereitschaft zur Pflege, nicht als Hilfebedarf berücksichtigungsfähig ist. Den Ausschluss eines allgemeinen Aufsichts- und Betreuungsbedarfs bei Behinderten als berücksichtigungsfähigen Hilfebedarf hat das Bundessozialgericht (BSG) wiederholt festgestellt (zuletzt Urteil vom 01.09.2005, Az.: B 3 P 4/04 R; vgl. auch: BSG SozR 3-3300 § 14 Nr. 8, SozR 4-3300 § 14 Nr. 3). Dies ist auch vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht als verfassungswidrig beurteilt worden (BVerfG, Beschluss vom 22.05.2003,1 BvR 1077/00 = SozR 4-3300 § 14 Nr. 1). Gleiches gilt für die angeführten krankheitsspezifischen Hilfeleistungen, die zur Behandlungspflege zählen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in dem Gerichtsbescheid Bezug und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG). Die im Berufungsverfahren eingeholten Behandlungsberichte des Dr. D und Dr. V, sowie des I-Krankenhauses in Lindlar und des W- Krankenhauses in Bensberg bestätigen den sich stetig verschlechternden Gesundheitszustand der Klägerin und sie sprechen auch gesteigerten Hilfebedarf an. Es haben sich aus den ärztlichen Feststellungen allerdings keine konkreten Gesichtspunkte ergeben, die einen noch höheren Pflegebedarf belegen. Der Senat hat davon abgesehen, den Arzt P S als Zeugen zu hören, weil er nach seinen Angaben zum konkreten Hilfebedarf keine Angaben machen kann. Er hat in seinem Schreiben vom 25.11.2005 die bekannten Befunde bestätigt. Eine Rückfrage bei der Krankenkasse hat der Senat nicht für erforderlich gehalten, weil sich aus der Dauer und dem Umfang der Behandlung keine Rückschlüsse auf den konkreten Hilfebedarf der Pflegebedürftigen ziehen lassen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Eine Kostenerstattung bezüglich des geringen Obsiegens im Klageverfahren (Erstattung von 66,67 DM) hält der Senat nicht für angemessen, zumal die damalige Klägerin bis zur Erledigung dieses Streitpunktes anwaltlich noch nicht vertreten war. Der Senat hat die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG) nicht als gegeben angesehen.