L 8 AL 125/00

Tatbestand 1 Streitig ist die Höhe des Insolvenzgeldes (Insg). Der Kläger begehrt die Zahlung von weiteren 4.775,10 DM als Abgeltung für ein vor dem Insg-Zeitraum erarbeitetes Zeitguthaben. 2 Über das Vermögen der Firma E. J KG, bei der der Kläger bis zum 28. Februar 1999 beschäftigt war, wurde auf Grund eines am 20. Januar 1999 beim Amtsgericht Oldenburg (...) eingegangenen Insolvenzantrages am 1. März 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, das ab 1. März 1999 gemäß § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auf die Nachfolgefirma J Metallbau GmbH überging, war der Manteltarifvertrag für das metallverarbeitende Handwerk Niedersachsen vom 25. Februar 1997 (im Folgenden: Tarifvertrag) anwendbar. Gemäß § 2 Abs 3 des Tarifvertrages werden Abweichungen von der regelmäßigen Wochenarbeitszeit einem Arbeitszeitkonto zugeführt, auf dem gemäß § 2 Abs 4, 5 des Tarifvertrages innerhalb eines Ausgleichszeitraumes von 12 Monaten Arbeitszeitguthaben bis zu einem Umfang von 165 Stunden angesammelt werden können. Bis einschließlich November 1998 waren beim Kläger 179,30 Überstunden aufgelaufen. 3 Auf den Insg-Antrag des Klägers bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 18. März 1999 Insg in Höhe von 12.539,85 DM. Diesen Betrag hatte der Konkursverwalter in der Insg-Bescheinigung vom 1. März 1999 als noch zustehendes Netto-Arbeitsentgelt für die Monate Dezember 1998 bis Februar 1999 bescheinigt. In diesem Betrag sind ua Überstunden in den Monaten Dezember 1998 (561,60 DM) und Januar 1999 (862,42 DM) sowie zusätzliches Urlaubsentgelt für die Monate Dezember 1998 (1.038,36 DM) und Januar 1999 (346,12 DM) als Brutto-Arbeitsentgelt enthalten. 4 Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, dass sein Arbeitszeitguthaben von 165 Stunden bei der Berechnung des Insg berücksichtigt werden müsse. Er habe mit Schreiben vom 18. Februar 1999 gegenüber dem (damals vorläufigen) Insolvenzverwalter und der Geschäftsführung der Firma E. J KG die finanzielle Abgeltung seines Arbeitszeitguthabens gemäß § 2 Nr 6 des Tarifvertrages geltend gemacht. Bei einem Stundenlohn von 23,15 DM errechne sich zuzüglich des Mehrarbeitszuschlages von 25% eine Gesamtforderung von 4.775,10 DM. 5 Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 14. Mai 1999 als unbegründet zurückgewiesen. Bei der Zahlung von Insg sei grundsätzlich nur von den Stunden auszugehen, die tatsächlich im Insg-Zeitraum geleistet worden seien. Davor geleistete Mehrarbeitsstunden könnten nicht abgegolten werden. 6 Mit seiner am 14. Juni 1999 erhobenen Klage wies der Kläger darauf hin, dass das angesammelte Arbeitszeitguthaben wie Urlaubsentgelt zu berücksichtigen sei. Das Arbeitszeitguthaben müsse dem Zeitraum zugeordnet werden, für den es zum Lebensunterhalt bestimmt gewesen sei. Durch sein Verlangen vom 18. Februar 1999 habe sich gemäß § 2 Nr 5, 6 Satz 3 des Tarifvertrages sein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber im Umfang von 165 Stunden in einen Anspruch auf Zahlung umgewandelt. Es komme nicht darauf an, wann er seine Arbeitsleistung für das Zeitguthaben erbracht habe. Demgegenüber machte die Beklagte geltend, dass gemäß § 184 Sozialgesetzbuch -- Arbeitsförderung -- (SGB III) auch für Urlaubsabgeltung kein Insg mehr gezahlt werden könne. 7 Mit Urteil vom 10. März 2000 hat das Sozialgericht (SG) Oldenburg die Klage insbesondere mit der Begründung abgewiesen, dass das Arbeitszeitguthaben nicht im Insg-Zeitraum erarbeitet worden sei und deshalb bei der Feststellung der Höhe des Insg keine Berücksichtigung finden könne. Auf die arbeitsrechtliche Fälligkeit komme es nicht an. 8 Mit seiner am 7. April 2000 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Ziel weiter und weist erneut darauf hin, dass gemäß § 2 Nr 6 des Tarifvertrages der finanzielle Abgeltungszeitpunkt erst entstehe, wenn das schriftliche Abgeltungsverlangen des Arbeitnehmers dem Insolvenzverwalter zugehe. Vorher bestehe nur ein Freistellungsanspruch. Ursprünglich habe das Arbeitszeitguthaben nach Beendigung eines für den Arbeitgeber wichtigen Bauvorhabens im Februar 1999 abgebaut werden sollen; hierzu sei es dann nicht mehr gekommen. 9 Der Kläger beantragt, 10 1. das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. März 2000 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 18. März 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 1999 zu ändern, 11 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm weiteres Insolvenzgeld in Höhe von 4.775,10 DM zu zahlen. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Berufung zurückzuweisen. 14 Sie hält ihre Rechtsauffassung weiterhin für zutreffend und verweist im Übrigen auf ihre Durchführungsanweisungen zu § 183 SGB III. 15 Neben der Gerichtsakte lag ein Heft Verwaltungsakten der Beklagten (das streitige Verfahren betreffend) vor. Dieses war Gegenstand des Verfahrens. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge und der Beiakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe 16 Die eine Geldleistung von 4.775,10 DM betreffende Berufung ist gemäß § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und auch ansonsten zulässig. Sie ist nicht begründet. Dem Kläger steht über das bereits bewilligte Insg keine weitere Leistung zu. 17 Maßgebend für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts sind die ab dem 1. Januar 1999 geltenden Bestimmungen der §§ 183 ff Sozialgesetzbuch -- Arbeitsförderung -- (SGB III), da der Insolvenzfall nicht vor dem 1. Januar 1999 eingetreten ist (vgl. § 430 Abs 5 SGB III). 18 Nach § 183 SGB III hat Anspruch auf Insg u.a. ein Arbeitnehmer, der bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis (§ 183 Abs 1 Satz 2 SGB III). Der vom Kläger in den Monaten Dezember 1998 bis Februar 1999 erarbeitete Lohn einschließlich Überstundenzuschlägen und zusätzlichem Urlaubsgeld gemäß §§ 9 Abs 1-3, 11 Abs 10 des Tarifvertrages ist von der Beklagten als Arbeitsentgelt angesehen worden. Gleiches gilt für das anteilige Weihnachtsgeld. Den vom Insolvenzverwalter errechneten Betrag von 12.539,85 DM hat der Kläger auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag als Insg von der Beklagten erhalten. Ob das zutreffend ist, braucht der Senat nicht im Einzelnen zu überprüfen. Auf jeden Fall kann der Kläger über diesen Betrag hinaus kein weiteres Insg verlangen. 19 Das auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers angesammelte Arbeitszeitguthaben ist nicht Insg-fähig. Das Guthaben beruht auf Mehrarbeit, die von dem Kläger bis einschließlich November 1998 und damit vor dem Insg-Zeitraum geleistet worden ist. Grundsätzlich soll Insg nur Ansprüche auf Arbeitsentgelt sichern, die in den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden, dh erarbeitet worden sind (sog "Erarbeitungsprinzip", vgl Bundessozialgericht -- BSG -- vom 24. November 1983, 10 RAr 12/82, SozR 4100 § 141b Nr 29 mwN). An diesem Erarbeitungsprinzip, welches sich schon in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Konkursausfallgeld (BT-Drucksache 7/1750 S 12) findet, hat der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zu § 183 SGB III (BT-Drucksache 13/4941 S 188) festgehalten. 20 Unbeachtlich ist dabei der Fälligkeitszeitpunkt. Das hat das Landessozialgericht (LSG) beispielsweise mit Urteilen vom 22. Juni 1999 -- L 7 AL 32/99 -- und vom 25. November 1999 -- L 8 AL 230/99 -- entschieden. Das BSG hat diese Auffassung bestätigt und hervorgehoben, dass sowohl eine vertraglich vereinbarte Verschiebung des Fälligkeitszeitpunktes auf den Konkursausfallgeld-Zeitraum als auch eine Stundung der Arbeitsentgeltansprüche durch die Arbeitnehmer daran nichts ändern kann (BSG vom 2. November 2000 in SozR 3-4100 § 141b Nr 21). Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser zu § 141b Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ergangenen Rechtsprechung abzuweichen; die Vorschriften der §§ 183 ff SGB III enthalten insoweit keine gegenüber den Regelungen des AFG abweichenden Bestimmungen. 21 Die Regelung des § 2 Abs 6 des Tarifvertrages wirkt sich Insg-rechtlich nicht aus. Zwar entsteht gemäß Satz 3 der Vorschrift ein finanzieller Abgeltungsanspruch (erst) in dem Zeitpunkt, in dem das schriftliche Abgeltungsverlangen des Arbeitnehmers dem Betrieb bzw dem Konkurs- oder Vergleichsverwalter zugeht, hier also während des Insg-Zeitraumes. Das ist jedoch nicht das entscheidende Kriterium für die zeitliche Zuordnung zum Insg-Zeitraum. Die Erarbeitung dieses Abgeltungsanspruchs erfolgte bereits vorher, wie sich nicht zuletzt aus der Tatsache ergibt, dass der Kläger in den Monaten Dezember 1998 und Januar 1999 weiter Überstunden geleistet und keine angesammelten Arbeitszeitguthaben abgebaut hat. 22 Sinn und Zweck des Insg ist es, die materielle Existenzgrundlage des Arbeitnehmers für einen bestimmten Zeitraum (hier: drei Monate vor Konkurseröffnung) durch Übernahme des zeitlich korrespondierenden ausgebliebenen Arbeitsentgelts zu sichern. Vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, sämtliche offenen Arbeitsentgeltansprüche, deren Erfüllung im Insolvenzfall gefährdet ist, über das Insg abzuwickeln. Die zeitliche Eingrenzung vor einem Insolvenzereignis soll ua Manipulationsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien über gezielte Fälligkeitsvereinbarungen verhindern (BT-Drucksache 7/1750 S 10). Arbeitsentgeltansprüche, die vor dem Insg-Zeitraum erarbeitet worden sind und allein durch einseitige Erklärung des Arbeitnehmers einen Bezug zum Insg-Zeitraum erhalten, sind nicht geeignet, zusätzlich zum normalen (verstetigten) Arbeitsentgelt als Insg anerkannt zu werden. 23 Für eine ergänzende Auslegung zum Schutze des Arbeitnehmers, wie diese teilweise in der Literatur vertreten wird (Lohne/Meyer/Stevens-Bartol, SGB III Handkommentar, § 183 Rz 123; Oberhofer, DZWiR 1999, 317, 322), besteht zumindest für die hier vorliegende Fallgestaltung kein Bedarf. Es darf nicht übersehen werden, dass der Kläger nicht nur die Möglichkeit hatte, die finanzielle Abgeltung des Arbeitszeitguthabens geltend zu machen. Bereits nach Ausbleiben des Lohnes für Dezember 1998, spätestens aber nach dem Insolvenzantrag des Arbeitgebers am 20. Januar 1999, war der Kläger berechtigt, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten und den Freistellungsanspruch aus dem Zeitguthaben zu realisieren. Wenn er sich aus unbekannten Gründen anders entschieden hat, entzieht er sich insoweit dem Schutz der Insg-Versicherung. Völlig schutzlos ist der Kläger indes nicht geblieben, weil der Anspruch auf den Betriebsübernehmer übergegangen ist. 24 Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Kläger reklamierten Lebensunterhaltungsprinzip. Es ist richtig, dass ausnahmsweise das Erarbeitungsprinzip zurücktritt, wenn Arbeitgeberleistungen einen bestimmten Zweck verfolgen, sodass es für die zeitliche Zuordnung auf den Zeitraum ankommt, in dem dieser Zweck verwirklicht werden soll (zB bei Urlaubsentgelt oder Jubiläumszahlungen). Hier ist eine zeitliche Aufteilung entsprechend der vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung nicht möglich (Voelzke, in Hauck/Noftz, SGB III, K § 183 Rz 85). Dieser Ansatz kann aber nur für die sog Freistellungsphase aus dem Arbeitszeitguthaben gelten. Wenn die Mehrarbeit nicht zu einer Erhöhung des Arbeitsentgeltes führt, sondern eine bezahlte Freischicht zu einem späteren Zeitpunkt begründet, ist es auch gerechtfertigt, mit dem Insg den Erwerb des Lebensunterhaltes zu sichern, der in der Freizeitgewährung (Abbummeln von Überstunden) angefallen ist. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, da der Kläger die vor dem Insg-Zeitraum geleistete Mehrarbeit nicht abgebummelt hat. 25 Auch das SG Chemnitz hat in seiner Entscheidung vom 24. März 1998, S 12 AL 293/97 (NZS 1999, 409) keine für den vorliegenden Fall abweichende Entscheidung getroffen. In dem vom SG Chemnitz zu entscheidenden Fall hatte der Kläger im Insg-Zeitraum einen Freizeitausgleich in Anspruch genommen und sein Zeitguthaben entsprechend verringert. Nur in diesem Umfang wurde dem Kläger vom SG Chemnitz Insg zugesprochen, nicht jedoch für das Zeitguthaben, welches nicht im Insg-Zeitraum ausgeglichen werden konnte (vgl auch SG Fulda vom 31. März 1999, info also 2000, 212). 26 Die hier vertretene Auffassung wird im Übrigen durch § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III bestätigt. Dabei unterstellt der Senat zugunsten des Klägers, dass ein Urlaubsabgeltungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der hier streitige Mehrarbeitsvergütungsanspruch gemäß § 2 Abs 6 des Tarifvertrages strukturell identisch und somit vergleichbar sind. Nach § 184 Abs 1 Nr 1 SGB III hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Insg für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erworben hat. Mit dieser von den Vorschriften des AFG abweichenden Regelung soll ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 13/4941 Seite 188) insbesondere der Anspruch auf Urlaubsabgeltung (im Gegensatz zum bisherigen Recht) aus dem Schutzbereich der Insg-Versicherung ausgeschlossen werden. 27 Der Senat verkennt nicht, dass die fehlende Absicherung von Arbeitszeitguthaben im Insolvenzfall wirtschafts- und sozialpolitisch problematisch ist. Der Gesetzgeber hat den Lösungsweg jedoch bereits mit der Einfügung des § 7a (jetzt § 7d) Sozialgesetzbuch -- Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung -- (SGB IV) durch das Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen vom 6. April 1998 (BGBl I S 688) vorgezeichnet (vgl hierzu ua Märkle/Petri, Probleme um Arbeitszeitkonten, AuR 2000, 443). 28 Der Kläger hat auch unter Berücksichtigung der Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vom 20. Oktober 1980 (Richtlinie 80/987/EWG, ABI EG Nr L 283 vom 28. Oktober 1980, S 23) und der Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 10. Juli 1997 (NZA 1997, 985, 988) keinen Anspruch auf höheres Insg. Wie das BSG mit Urteil vom 20. Juni 2001 (-- B 11 AL 3/01 R -- zur Veröffentlichung in SozR) vorgesehen, zum insoweit vergleichbaren Konkursausfallgeld (Kaug) entschieden hat, verstößt die Regelung, wonach Anspruch auf Insg für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses besteht, die dem Insolvenzereignis vorangehen, nicht gegen die in der Richtlinie 80/987/EWG aufgestellten Anforderungen. 29 Das BSG hat hierzu Folgendes ausgeführt: 30 "Nach Art 4 Abs 2 erster Gedankenstrich Richtlinie 80/987/EWG müssen die Mitgliedsstaaten, soweit sie die in Art 3 der Richtlinie vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtung begrenzen, die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nichterfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses sicherstellen, die innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen. Gegenüber dieser Bestimmung enthält die deutsche Insolvenzsicherung -- auch unter Berücksichtigung der Urteile des EuGH vom 10. Juli 1997 ("Maso" EuGHE 1997 I 4051-4083 und "Bonifaci" EuGHE I 3969-4024) -- eine günstigere und damit zulässige Regelung (vgl zum Meinungsstand: Wimmer ZIP 1997, 1635; Peters-Lange EWiR 1998, 241; Oetker EWiR 1998, 229; Wiester ZInsO 1998, 99, 106; Krause ZIP 1998, 56; Weber EAS B 3300 RdNr 38, 39, 62; Estelmann in: Hennig, SGB III vor §§ 183-189 Rz 21-35). ... 31 Seit der Gesetzesänderung durch das 5. AFG-ÄndG ist in Deutschland sichergestellt, dass Arbeitnehmer für Lohnausfälle, die sie in den letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses erlitten haben, stets einen Ausgleich beanspruchen können, völlig unabhängig davon, in welchen vor dem Insolvenzereignis liegenden Zeitraum diese drei Monate fallen und wie viel Zeit das Konkurseröffnungsverfahren in Anspruch nimmt. Der durch die Richtlinie 80/987/EWG angestrebte Mindestschutz der Arbeitnehmer für einen Zeitraum von drei Monaten (Art 4 Abs 2, erster Gedankenstrich der Richtlinie) wird somit durch die deutschen Kaug-Vorschriften wegen des Fehlens einer Referenzzeit optimal gewährleistet. Eine Vorverlegung des Kaug-Zeitraumes in die Zeit bis zum Konkursantrag würde demgegenüber einen Rückschritt bedeuten, weil viele Arbeitnehmer einen wesentlichen Teil des Lohnausfalls erst in der Zeit zwischen dem Konkursantrag und der Entscheidung darüber erleiden. 32 Da das deutsche Kaug-Recht einen Referenzzeitraum zur Begrenzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer nicht mehr enthält, können Zeiten vor und nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens geschützt sein. Es handelt sich damit ersichtlich um eine gegenüber der Richtlinie günstigere Regelung, wie sie durch Art 9 Richtlinie 80/987/EWG ausdrücklich zugelassen wird. Dies wird im Übrigen auch bereits in den Urteilen des EuGH vom 10. Juli 1997 (vgl in Sachen Maso, aaO, Rz 53; in Sachen Bonifaci, aaO, Rz 43) angesprochen, denn dort wird jeweils wörtlich ausgeführt: "Diese Definition des Begriffs des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers steht jedoch die Möglichkeit der Mitgliedsstaaten nach Art 9 der Richtlinie nicht entgegen, für die Arbeitnehmer günstigere Rechtsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, um insbesondere die nichterfüllten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Arbeitsentgelt, die einen Zeitraum nach der Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung betreffen, zu befriedigen". Diese für die Begründung der Entscheidung nicht erforderlichen Erwägungen können nur als Hinweis des EuGH auf die Zulässigkeit von Regelungen des nationalen Rechts verstanden werden, die unter Verzicht auf einen Referenzzeitraum auch Zeiten nach Stellung des Konkursantrags in den Schutz der Insolvenzsicherung einbeziehen. ... 33 Eine Verpflichtung des Senats zu einer richtlinienkonformen Auslegung (vgl hierzu Senat, aaO; EuGHE 1990 I 4135, 4159; 1993 I 6911, 6932; 1994 I, 3347, 3357; EuGH ZIP 1997, 1749, 1753) des § 141b AFG besteht schon im Hinblick darauf nicht, dass die deutsche Insolvenzsicherung über den durch die Richtlinie vorgesehenen Mindestschutz hinausgeht. Im Übrigen lässt die unmissverständliche Anknüpfung in § 141b Abs 1 Satz 1 AFG an die Konkurseröffnung bzw an ein nach Abs 3 gleichstehendes Ereignis für eine davon abweichende Interpretation der Vorschrift ohnehin keinen Raum (so auch: Krause ZIP 1998, 56, 59 f mwN)." 34 Diese Ausführungen hält der erkennende Senat für überzeugend und schließt sich ihnen an. 35 Der Kläger kann schließlich in diesem Verfahren keinen Schadensersatz wegen unterbliebener Umsetzung der Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber beanspruchen, da es sich insoweit um einen Staatshaftungsanspruch handelt, der nach dem nationalen Haftungsrecht zu beurteilen und vor den dafür nach dem nationalen Recht zuständigen Gerichten zu verfolgen ist (EuGHE 1991 I 5403, 5415 f). Ein solcher Staatshaftungsanspruch wegen unterbliebener Umsetzung einer Richtlinie richtet sich weder gegen die Beklagte noch sind die SGe zu einer Entscheidung darüber berufen (vgl Art 34 Satz 3 Grundgesetz -- GG --, §§ 12, 13, 71 Abs 2 Nr 2 Gerichtsverfassungsgesetz, § 51 SGG). 36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG. 37 Der Senat hat die Revision zugelassen, weil er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst. Eine Entscheidung des BSG über die insolvenzrechtliche Einordnung von Arbeitszeitguthaben liegt bisher nicht vor. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KSRE057500305&psml=bsndprod.psml&max=true